CONTRATOS MERCANTIS

Sumário: 1. Introíto; 2. Contratos Mercantis; 3. Compra e Venda Mercantil; 4. Contratos de Colaboração; 5. Contratos Bancários; 6. Contratos Intelectuais; 7. Seguro; Conclusão.

Resumo: Diante da complexidade de relações empresariais, especialmente na contemporaneidade, a qual convive com um mundo globalizado, o presente artigo faz uma exposição crítica dos principais contratos mercantis, sua evolução histórica e conceituações necessárias.

1. INTRÓITO

Com a evolução das relações mercantis, surgiu a necessidade de se realizar contratos, como via de garantir, se não a efetivação de suas disposições de modo direto, ao menos a possibilidade de sua cobrança.

Fábio Ulhoa Coelho[1] leciona que na “exploração da atividade empresarial, a que se dedica, o empresário individual ou a sociedade empresária celebram vários contratos. Pode-se dizer que combinar os fatores de produção é contrair e executar obrigações nascidas principalmente de contratos”.

Partindo dessa análise, pode-se perceber que os contratos, de certo modo, viabilizam as relações empresariais, uma vez que, através de um negócio jurídico estabelecido entre sujeitos capazes, ter-se-á elementos básicos para a produção de bens e serviços, desenvolvendo-se, por conseguinte, o que os economistas chamam de recursos ou fatores de produção[2].

Assim, pode-se traçar linhas perpendiculares, em que relações mercantis e fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) se unem no ponto em que são desenvolvidos seus contratos, verbi gratia[3]:

“(...) o capital pressupõe a celebração de contrato bancário, pelo menos o de depósito. Para obter insumos, é necessário contratar a aquisição de matéria-prima, eletricidade ou mercadorias para revender. Articular na empresa o trabalho significa contratar empregados (CLT), prestadores de serviços autônomos ou empresa de fornecimento de mão-de-obra (terceirizada). A aquisição ou criação de tecnologia faz-se por contratos industriais (licença ou cessão de patente, transferência de know-how). Além desses, para organizar o estabelecimento, por vezes o empresário loca o imóvel, faz leasing de veículos e equipamentos, acautela-se com seguro. Ao oferecer os bens ou serviços que produz ou circula, ele igualmente celebra contratos com consumidores ou outros empresários. Ao conceder crédito, normalmente negocia-o com bancos, mediante descontos ou factoring”.

Nesse diapasão, podem-se visualizar os contratos mercantis que a seguir serão destrinchados, quais sejam: Contratos de Compra e Venda Mercantil, de Colaboração, Bancários, Intelectuais e de Seguro.

2. CONTRATOS MERCANTIS

Dependendo dos sujeitos que celebrarem o negócio jurídico, estes podem assumir contornos de natureza jurídica administrativa, trabalhista, consumeirista ou cível, assim[4]:

“Se o empresário contrata com o Poder Público ou concessionária de serviço público, o contrato éadministrativo (por exemplo, se o fabricante de móveis vence licitação promovida por Prefeitura, para substituir o mobiliário de uma repartição, o contrato que vier a assinar será desta espécie). Se o outro contratante é empregado, na acepção legal do termo (CLT, art. 3º.), o contrato é do trabalho. Se consumidor (ou empresário em situação análoga à de consumidor), a relação contratual está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. Nas demais hipóteses, o contrato é cível, e está regido pelo Código Civil ou por legislação especial.”

Quanto aos contratos mercantis, os sujeitos serão empresários, atingindo uma natureza hibrida entre os contratos cíveis e os provenientes das relações de consumo, que é distinguida por Ulhoa Coelho[5] da seguinte forma:

“Se os empresários são iguais, sob o ponto de vista de sua condição econômica (quer dizer, ambos podem contratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao fazê-lo, estão plenamente informados sobre a extensão dos direitos e obrigações contratados), o contrato é cível; se desiguais (ou seja, um deles está em situação de vulnerabilidade econômica frente ao outro), o contrato será regido pelo CDC.

Quando o banco contrata com a construtora a edificação de sua sede, o contrato é mercantil cível, porque ambos os empresários negociam em pé de igualdade. Mas, quando o mesmo banco concede empréstimo a microempresário, o contrato mercantil está sujeito à legislação consumerista, já que este último se encontra em situação análoga à de consumidor.

O mais adequado seria uma reforma legislativa que disciplinasse especificamente os contratos mercantis (entre empresários), classificando-os de acordo com as condições dos contratantes (iguais e desiguais) e reservando a cada tipo disciplina compatível com a tutela dos interesses objeto de contrato.

Enquanto esta reforma não se realiza, aplica-se o Código Civil (ou legislação especial) aos contratos mercantis cíveis e o Código de Defesa do Consumidor aos mercantis sujeitos a este regime.”

Desse modo, a natureza jurídica dos contratos mercantis se delimitará face as condições de seus contratantes, no que tange a (des)igualdade material entre os mesmos.

2.1. Contratos e Obrigações

Para se entender a relação proveniente dos contratos e suas obrigações, há quem diga que aqueles são fontes dessas, entretanto, pode-se perceber que  o “contrato é uma das modalidades de obrigação, ou seja, uma espécie de vínculo entre as pessoas, em virtude do qual são exigíveis prestações”, entretanto a “obrigação é a consequência que o direito posto atribui a um determinado fato”[6].

Assim, os atos jurídicos podem advir de um dispositivo legal a ser observado, previamente definido pela mens legislatores, ou do exercício do direito de autonomia da vontade, pelos sujeitos da relação jurídica, configurando-se um negócio jurídico, onde se visualizam as relações contratuais.

2.2. Constituição do Vínculo Contratual

A doutrina identifica dois princípios que regem as relações contratuais, em seu momento de constituição de vínculo, quais sejam, o do consensualismo, imortalizado pela máxima pacta sunt servanda, e o da relatividade, ou rebus sic stantibus.

No que tange ao princípio do consensualismo, a constituição do vínculo contratual se estabelece no instante em que, consensualmente, as partes expressam sua vontade, salvo nos casos em que apenas tal manifestação não é suficiente, como naqueles em que a lei exige que o negócio jurídico, para produzir seus efeitos, se revista de determinadas formalidades, o que não acontece, em regra, com os contratos mercantis. Nesse sentido, insta observar a lição de Ulhoa Coelho:

“Pelo princípio do consensualismo, um contrato se constitui, via de regra, pelo encontro das vontades manifestadas pelas partes, não sendo necessária mais nenhuma outra condição. Há, no entanto, algumas exceções a este primado, isto é, determinados tipos de contrato que exigem, para a sua formação, além da convergência da vontade das partes, também algum outro elemento. [...]

Os contratos mercantis, em suma, podem ser consensuais ou reais. Assim, em termos gerais os contratos entre empresários estão constituídos (perfeitos e acabados) assim que se verifica o encontro de vontade das pessoas participantes do vínculo.”

E quanto a relatividade, o ilustre autor continua:

“Pelo princípio da relatividade, o contrato gera efeitos apenas entre as partes por ele vinculadas, não criando, em regra, direitos ou deveres para pessoas estranhas à relação. Aqui também há algumas exceções, como o seguro de vida ou a estipulação em favor de terceiro, que são contratos constitutivos de crédito em benefício de pessoa não participante do acordo. [...]

É o que propõe a teoria da aparência, segundo a qual uma situação aparente pode gerar obrigações para terceiros quando o contratante, de boa-fé, tinha razões efetivas para tomá-la por real. Esta teoria é mais comumente aplicada nas hipóteses de excesso de mandato, continuação de fato de mandato findo, inobservância de diretrizes do representado pelo representante etc. Orlando Gomes admite, até, a responsabilização do empresário por atos praticados por falso representante, quando a aparência de direito poderia enganar um contratante médio.

Quando o contrato se insere no âmbito da tutela do consumidor, o princípio da relatividade também tem a sua pertinência ressalvada em alguns casos, pois se admite a reclamação contra o fabricante do produto viciado, embora a relação contratual de compra e venda tenha se estabelecido na verdade entre o consumidor e um comerciante.”

Uma vez estabelecido tal vínculo entre as partes contratantes, verifica-se a assunção das obrigações ali materializadas, trazendo-se à tutela do mundo jurídico, eventual descumprimento, já que se encontra configurada a imperatividade do brocardo latino pacta sunt servanda, o qual enfatiza que as cláusulas e pactos contidos nessa manifestação da autonomia da vontade, que são os contratos, se configuram num direito entre as partes, e o não-cumprimento das respectivas obrigações implica a quebra do que foi pactuado.

Entrementes, a despeito da natureza dos contratos ser de um instrumento de direitos e obrigações, as quais, uma vez assumidas, devem ser cumpridas pelas partes, não podendo ser, em regra, alterado ou extinto unilateralmente, existem situações[7] que irão relativizar tal máxima, em virtude de outra cláusula geral que envolve os contratos atualmente, id est, a cláusula rebus sic stantibus. Por essa, é possível a revisão das disposições pactuadas, quando se observar situações imprevisíveis, alterando as condições contratuais de sobremaneira, independente da vontade das partes, que o cumprimento se transformaria em algo impossível e excessivamente oneroso pelo contratante obrigado, e, em contrapartida, num enriquecimento ilícito da parte beneficiada pelas alterações no cenário econômico[8].

Por fim, no tocante à obrigatoriedade no cumprimento dos contratos, ensejando a possibilidade de se acionar a intervenção jurisdicional, é necessário mencionar “que os contratos bilaterais contêm, implícita, a cláusula daexceptio non adimpleti contractas, pela qual uma parte não pode exigir o cumprimento do contrato pela outra, se estiver em mora em relação à sua própria prestação”[9]. Assim, pode-se exigir, por meio da exceção do contrato não cumprido, que a tutela jurisdicional reverta-se no sentido de garantir a prestação inicial, para aí se realizar o cumprimento da contraprestação avençada.

2.3. Desconstituição do Vínculo Contratual

O vínculo contratual pode ser desfeito pelas formas normais que ocasionam o fim da obrigação assumida, i.e.,com o adimplemento direto daquela, assim como pela prescrição, em que pela inércia da parte beneficiada e o decurso do tempo, se infere a renúncia tácita do direito relacionado, como também pela confusão, em que credor e devedor findam por confundir numa mesma pessoa, et coetera. Entretanto, a extinção do vínculo contratual pode se manifestar por meio da invalidação ou pela sua dissolução.

A invalidação está relacionada a circunstâncias que, ab initio, ocasionaram a nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico, ou seja, na verificação de vícios contratuais, tais como, a incapacidade das partes, a ilicitude do objeto, a forma defesa em lei, erro, dolo, simulação, etc. Aqui os efeitos se operam ex tunc.

Enquanto isso, a dissolução refere-se às circunstâncias verificáveis a posteriori, no que tange ao marco da constituição do vínculo contratual, ou seja, “a inexecução e a vontade das partes. Na primeira hipótese, tem-se resolução, e, na segunda, resilição do contrato”[10]. Nesses termos, ensina Lyra Duque:

“(...) a extinção por resilição poderá ser bilateral ou unilateral e depende unicamente da vontade dos contratantes. A resolução refere-se à inexecução culposa ou involuntária do acordado.A resolução opera a finalização do contrato por descumprimento das obrigações por uma das partes ou de ambas, seja por culpa sua, seja por ato estranho à sua vontade (caso fortuito, força maior e onerosidade excessiva)”[11].

A resolução, assim como a invalidação, produz efeitos ex tunc, voltando as partes a situação anterior a constituição do contrato, desse modo, pode-se pleitear indenização, ou até executar cláusula penal, se houver.

Quanto a resilição, há uma dissolução do vínculo pela vontade das partes, que em regra é bilateral, mas pode se apresentar de modo unilateral, através da denúncia, como no caso da procuração, mandato ad juducia. Ressalte-se, ainda, o que Coelho[12] traz a lume, no que tange às consequências e aos efeitos desse tipo de dissolução contratual:

“Na resilição bilateral, as consequências serão as contratadas pelas partes, que têm ampla liberdade para dispor sobre como se dará a composição dos interesses. Já a resilição unilateral, quando admitida, não opera efeitos retroativos. Às partes cabe apenas solucionar as eventuais pendências (por exemplo: o mandante deve pagar as comissões devidas ao mandatário), e, se previsto na cláusula de arrependimento, pagar a multa.”

Insta, por fim, mencionar que, a despeito de se utilizar o termo rescisão como sinônimo de dissolução, há doutrinadores que verificam naquela uma terceira espécie dessa, observando no art.157 do Código Civil de 2002, um modo de rescisão contratual por meio de lesão, “quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”[13].

3. COMPRA E VENDA MERCANTIL

Os contratos de compra e venda regem-se, em geral, pela regra do art. 481 do Código Civil (CC/02), dispondo que em tal relação “um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

Assim, as disposições do Diploma Civilista, no que tange aos negócios obrigacionais de compra e venda, também atingem os contratos mercantis dessa natureza, os quais se configuram quando comprador e vendedor são empresários, entretanto, insta ressaltar o que lembra Coelho:

“Eventualmente, pode-se configurar, na relação contratual entre empresário-comprador e empresário-vendedor, uma compra e venda sujeita ao CDC. Será este o caso se o empresário-comprador for consumidor, na acepção legal do termo (destinatário final da mercadoria ou serviço oferecido pelo outro — ver Cap. 8, item 3), ou estiver em condição análoga à de consumidor (vulnerável).”

Observe-se, portanto, que os contratos mercantis de compra e venda reger-se-ão pelas regras do CC/02 (art. 481 ss.) e pela legislação especial, bem como pelo Código de Defesa do Consumidor, quando se verificar a existência de relação de consumo ou hipossuficiência entre os empresários contratantes.

Tais contratos são a base das atividades empresariais, uma vez que os atos de comprar e vender se constituem no sentido máximo dessas relações, visando a obtenção do lucro e a retroalimentação do sistema econômico.

3.1. Formação do Contrato de Compra e Venda Mercantil

Os requisitos essenciais para a formação dos contratos de compra e venda mercantis são o consentimento das partes, a coisa e o preço.

No tocante ao consentimento, ressalte-se que, como os negócios jurídicos de compra e venda em geral, há a necessidade da comunhão de vontades entre comprador e vendedor para que se constitua o vínculo contratual, conforme anteriormente expresso.

Entretanto, para o aperfeiçoamento e a obrigatoriedade do contrato é necessário que se especifique o seu objeto e o preço, conforme reza o art. 485, CC/02, sendo que o primeiro deve ser lícito, possível, determinado ou determinável, não podendo ser estabelecido como tal um bem considerado fora do comércio, enquanto o segundo deve ser  fixado por ambas as partes, do contrário tal contrato será considerado nulo, em moeda nacional, ressalvadas as operações de importação e exportação, não sendo admissível a contratação de pagamento em bens, pois se configuraria contrato de troca.

3.2. Responsabilidade das Partes

Os contratos de compra e venda mercantil geram obrigações recíprocas entre as partes contratantes. Para o vendedor, observa-se o dever de entregar o bem, transferindo-se o domínio do objeto avençado, e para o comprador, o de pagar o preço pela coisa adquirida.

Ressalte-se, ainda, que o vendedor tem responsabilidade pelos vícios redibitórios e pela evicção que envolver o bem, objeto do negócio jurídico, entendo-se que[14]:

“O primeiro se verifica quando o bem entregue não corresponde às especificações acordadas entre as partes, no sentido de se revelar impróprio ao uso a que se destina ou de reduzido valor. Por evicção se entende o dever de defender em juízo a venda perante terceiros reivindicantes da coisa objeto do contrato. Tal dever inexiste se o comprador tinha ciência da reivindicação e assumira o risco correspondente.”

Se o comprador não paga o preço acordado no contrato, responde pelo valor devido, acrescido das perdas e danos ou da pena compensatória e demais encargos assumidos. Entretanto, se é o devedor o sujeito inadimplente da relação, não cumprindo o seu dever de entregar a coisa, o comprador poderá optar pela resolução do contrato, ou pela execução específica da obrigação, mediante seu cumprimento, cabendo, em ambos os casos, pagamento de indenização por perdas e danos[15] (art. 475, CC/02).

As despesas pela escrituração ficam a cargo do comprador, e as decorrentes da tradição, ficam a cargo do vendedor, salvo estipulação contratual diversa. Assim, deverá o vendedor arcar com as despesas e riscos decorrentes do transporte e da entrega do bem, enquanto o comprador com aquelas provenientes da transferência de domínio na esfera legal.

3.3. Especificidade da Compra e Venda Mercantil

Nas relações de compra e venda civil, estando o comprador em situação de insolvência, o vendedor pode exigir uma caução, para só assim proceder à entrega do objeto avençado, conforme disposição do art. 495, do CC/02.

Entretanto, observando-se que as circunstâncias que envolvem uma relação de compra e venda mercantil atingem proporções maiores e, consequentemente, de interesse de uma coletividade, o vendedor, uma vez verificada situação de falência do comprador, ou de insolvência (quando esse não é empresário ou sociedade empresária), não pode simplesmente condicionar a entrega da coisa vendida à prestação de uma caução, já que tal relação, visando proteger a atividade econômica, é regida por lei específica, qual seja a Lei de Falências.

4. CONTRATOS DE COLABORAÇÃO

Os contratos de colaboração, assim como os de compra e venda mercantil, têm sido desenvolvidos pelo comércio com vistas ao fornecimento de bens ao mercado consumidor, sejam eles empresários ou não.

Nesses termos, Ulhoa[16] identifica, como contratos de colaboração, a comissão, a representação comercial, a concessão mercantil, a franquia e a distribuição, definindo-os como:

“(...) uma obrigação particular, que um dos contratantes (“colaborador”) assume, em relação aos produtos ou serviços do outro (“fornecedor”), a de criação ou ampliação de mercado. Em termos concretos, o colaborador se obriga a fazer investimentos em divulgação, propaganda, manutenção de estoques, treinamento de pessoal e outros destinados a despertar, em consumidores, o hábito de adquirir os produtos ou serviços do fornecedor.”

Ressalte-se, assim, que, no contrato de colaboração, o colaborador tem, perante o fornecedor, a obrigação de criar mercado para a coisa vendida, diferente das relações de fornecimento verificáveis nos contratos de compra e venda, em que tal situação não se verifica.

Os contratos de colaboração não tem caráter pessoal, pois estão relacionados com a organização da própria atividade de distribuição, do contrário se poderia configurar um vínculo empregatício, uma vez que há uma relação de subordinação do distribuidor pelo fornecedor, o qual impõe suas condições e padrões de exploração da atividade comercial, entretanto nesses contratos a subordinação é apenas empresarial.

Fabio Ulhoa Coelho[17] traz que a colaboração empresarial pode ser de duas espécies, por aproximação ou por intermediação. Na colaboração por aproximação, “o colaborador não é intermediário, ou seja, não adquire o produto do fornecedor para revendê-lo. Apenas identifica quem possa estar interessado em fazê-lo”. Diferentemente da colaboração por intermediação, na qual “o colaborador celebra com o fornecedor um contrato de compra e venda; adquire os produtos (ou serviços) para os revender”, v.g., o concessionário e o franquiado.

4.1. Comissão

A comissão mercantil é “o vínculo contratual em que um empresário (comissário) se obriga a realizar negócios mercantis por conta de outro (comitente), mas em nome próprio, assumindo, portanto, perante terceiros responsabilidade pessoal pelos atos praticados”[18], apesar dos riscos dessa atividade, via de regra, serem assumidos pelo comitente, assim:

“Trata-se de contrato normalmente empregado em operações nas quais o comprador ou vendedor de mercadorias prefere não ser conhecido. Nem sempre convém ao empresário que se saiba do seu interesse em comprar ou vender certo bem. Há casos, por exemplo, em que o preço da coisa pode crescer, e muito, quando o vendedor sabe que o interessado é um grande empresário. [...]

Perante o comitente, o comissário tem a obrigação de observar as instruções expendidas, bem como zelar pelos bens a ele confiados, agindo com diligência e lealdade e prestar contas do movimento econômico do contrato. Perante o terceiro, o comissário tem todas as obrigações decorrentes do contrato realizado, posto que inexiste qualquer relação jurídica entre aquele e o comitente.”

Ademais, o comissário tem direito a uma remuneração pelos seus serviços, denominada “comissão”, a qual varia de acordo com o valor e natureza do negócio a ser praticado.

4.2. Representação Comercial

Nos contratos de colaboração tem-se a figura da representação comercial, muito difundida, uma vez que demonstrar ser um meio eficaz e eficiente na divulgação e venda dos produtos fabricados pelo estabelecimento comercial representado.

Assim, Coelho define tal contrato como aquele “pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado)”[19], a despeito disso o representante comercial não tem poderes para concluir a negociação em nome do representado, cabendo a este aprovar ou não os pedidos de compra obtidos pelo representante.

Nessa espécie de contrato não existe vínculo de emprego entre as partes contratantes, como nos contratos de comissão acima referidos, tendo a subordinação estabelecida entre o representante pelo representado um caráter exclusivamente empresarial. É bem verdade que há momentos em que tal vínculo, se pessoal ou empresarial, deve ser cuidadosamente avaliado, já que na prática se observam casos em que empresários buscam burlar a legislação trabalhista e seus encargos, utilizando-se dessa espécie de contrato de colaboração, assim como o anterior.

Na organização de sua atividade negocial, o representante, no que tange a subordinação empresarial, sofre uma influência no exercício e gerenciamento pelo representado, mas no que diz respeito apenas à forma de exploração do negócio, do contrário restaria configurada relação de subordinação pessoal e, provavelmente vínculo empregatício e não comercial.

O representante comercial autônomo é um comerciante, o qual deve registrar-se no órgão profissional correspondente, o Conselho Regional dos Representantes Comerciais, ressaltando-se que se for pessoa jurídica, faz-se necessário, também, o registro na Junta Comercial.

Ulhoa lembra que consistem em obrigações do representante comercial autônomo: a) obter pedidos de compra e venda, ajudando o representado a expandir seu negócio; b) observar, se prevista, a cota de produtividade , ou seja, o número mínimo de pedidos a cada mês; c) seguir as instruções fixadas pelo representado; d) informar o representado sobre o andamento dos negócios; e) observar as obrigações profissionais e f) respeitar a cláusula de exclusividade de representação, se expressamente pactuada.

E continua, destacando que quanto as obrigações do representado, tem-se: a) pagar a retribuição devida ao representante e b) respeitar a cláusula de exclusividade de zona, pela qual lhe é obstado vender os seus produtos em uma determinada área delimitada em contrato.

No tocante a extinção do vínculo contratual, destaque-se as seguintes considerações[20]:

“A lei estabelece as indenizações devidas pela resolução do contrato de representação comercial. Nos contratos com prazo indeterminado, firmados há mais de 6 meses, a parte que o denunciar está obrigada a conceder pré-aviso de 30 dias ou, senão, pagar indenização correspondente a 1/3 das comissões referentes aos últimos 3 meses. Trata-se, aqui, de resolução sem culpa de qualquer das partes contratantes (art. 34).

O representado poderá promover a resolução do contrato quando o representante incorrer em determinadas práticas definidas em lei (desídia no cumprimento das obrigações contratuais, atos que importem em descrédito comercial do representado, condenação definitiva por crime infamante, por exemplo) ou havendo força maior (art. 35). Neste caso, nenhuma indenização será devida ao representante, e este ainda poderá ser responsabilizado, com base no direito civil (CC art. 475), pelos danos que causou ao representado.

Por outro lado, o representante poderá resolver o contrato quando o representado a isto der causa, incorrendo em certas práticas elencadas em lei (inobservância da cláusula de exclusividade, mora no pagamento da comissão, fixação abusiva de preços na zona do representante, por exemplo), ou quando se verificar a força maior (art. 36). Nesta hipótese, o representante terá direito à indenização prevista em contrato por prazo indeterminado, nunca inferior a um doze avos do total das retribuições auferidas, monetariamente atualizadas. Se o contrato tinha sido firmado com prazo determinado, a indenização será equivalente à multiplicação de metade do número de meses contratados pela média mensal das retribuições auferidas.

Também na hipótese de resolução do contrato por prazo indeterminado, feita unilateralmente pelo representado, nos termos do art. 34, tem-se considerado devida indenização em favor do representante. Em qualquer hipótese, será também cabível, conforme entendem a doutrina e a jurisprudência, a indenização correspondente ao pré-aviso.”

Assim, verifica-se que há uma proteção à atividade comercial, mas não apenas visando o ressarcimento do representante ou do representado que venha a ser prejudicado, como também ao mercado de consumidores, a coletividade, que necessita da constância nas atividades empresariais, a fim de manter uma segurança e um respeito, no que tange a um produto, a uma marca, a uma empresa.

4.3. Concessão Comercial

Nesse contrato, diferentemente da representação comercial, o empresário (concessionário) se obriga a comercializar, com ou sem exclusividade, com ou sem cláusula de territorialidade, os produtos fabricados por outro empresário (concedente).

A Lei nº. 6.729, de 1979, com as alterações introduzidas pela Lei nº. 8.132, de 1990, disciplina a concessão comercial, entretanto apenas no que se refere ao comércio de veículos automotores terrestres, como automóveis, caminhões, ônibus, tratores, motocicletas e similares, assim, quando for o caso de concessões que envolvam mercadorias diversas daquelas, ter-se-á um contrato atípico, de distribuição, vinculado apenas as normas gerais que envolvem as relações contratuais, mas sem legislação específica.

Entretanto, tais contratos são mais comuns na áreas de distribuição de veículos automotores, por isso a necessidade de regulamentação específica, assim tem-se como obrigações dos concedentes: a) permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas pelo concessionário; b) vender ao concessionário os veículos de sua fabricação, na quantidade prevista em cota fixada; c) observar, na definição da área operacional de cada concessionária, distâncias mínimas segundo o critério de potencial de mercado e d) não vender, diretamente, os veículos de sua fabricação na área operacional de uma concessionária, salvo à Administração Pública, direta ou indireta, ao Corpo Diplomático ou a clientes especiais.

Aos concessionários, a referida lei dispõe com deveres: a) respeitar a cláusula de exclusividade, se houver; b) observar o índice de fidelidade para a aquisição de componentes que vier a ser estabelecido, de comum acordo com os demais concessionários e concedente, na Convenção de Marca; c) comprar do concedente os veículos na quantidade prevista na cota respectiva, sendo-lhe facultativo limitar o seu estoque e d) organizar-se, empresarialmente, de forma a atender os padrões determinados pelo concedente, para a comercialização dos veículos e para a assistência técnica dos consumidores.

O concessionário pode comercializar livremente os acessórios, pois a lei cogita atualmente fidelidade apenas para os componentes, assim como, quanto aos preços dos veículos vendidos ao consumidor, serão fixados pelo concessionário e não mais pelo concedente.

4.4. Franquia (Franchising)

A franquia “é um contrato pelo qual um comerciante (franquiador-franchisor) licencia o uso de sua marca a outro (franquiado-franchiseer) e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem a venda de produtos”[21]. Com este contrato uma pessoa com algum capital pode estabelecer-se comercialmente, sem precisar proceder ao estudo e equacionamento de muitos dos aspectos do empreendimento, pois o titular oferece-lhe subsídios  suficientes e indispensáveis à estruturação do negócio.

Insta mencionar que a franquia se apresenta pela conjugação de dois contratos: o de licenciamento de uso de marca e o de organização empresarial.

Nessa espécie de contrato mercantil, ambas as partes têm vantagens de cunho mercadológico, o franquiado já se estabelece negociando produtos ou serviços já trabalhado junto ao público consumidor, através de técnicas de marketing testadas e aperfeiçoadas pelo franquiador, enquanto este pode ampliar a oferta da sua mercadoria ou serviço, sem novos aportes de capital, não necessitando estabelecer e administrar filiais.

Os serviços de organização empresarial que o franquiador presta ao franquiado são, geralmente, os decorrentes de três contratos, que podem ser tratados autonomamente, quais sejam: o contrato de engineering, pelo qual o franquiador define, projeta ou executa o layout do estabelecimento do franquiado; o management, relativo ao treinamento dos funcionários do franquiador e à estruturação da administração do negócio; e o marketing, pertinente às técnicas de colocação de produtos ou serviços junto aos seus consumidores, envolvendo estudos de mercado, publicidade, vendas promocionais, lançamento de novos produtos ou serviços etc.

Embora haja legislação que disciplina determinados aspectos da franquia, destacando, especialmente, a obrigação do franchisor fornecer aos interessados uma Circular de Oferta de Franquia, com linguagem clara e simples, prestando as informações essenciais da operação, sob pena de nulidade contratual, esta não se tornou modalidade de contrato típico.

No entanto pode-se verificar pela prática alguns encargos dos franquiados, quais sejam: a) o pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual do seu faturamento; b) o pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franquiador; c) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos ou serviços da marca do franquiador e d) observar, estritamente, as instruções e o preço de venda ao consumidor estabelecidos pelo franquiador. E, como obrigações dos fraquiadores, durante a vigência do contrato, têm-se: a) permitir ao franquiado o uso de sua marca e b) prestar os serviços de organização empresarial.

4.5. Distribuição

Os contratos de distribuição consistem em atos do colaborador de aproximação, pelo qual se identifica pessoas interessadas em adquirir (e, no caso da comissão, também vender) produtos do outro empresário contratante, ou de intermediação, em que o próprio colaborador adquire os produtos (e, no caso da franquia, também serviços) do outro contratante e os oferece de novo ao mercado.

Os contratos de distribuição-aproximação têm como características a não eventualidade, a falta de vínculos de dependência do distribuidor pelo proponente, zona determinada de atuação, exclusividade e a posse pelo distribuidor das mercadorias a serem vendidas. Se faltar à distribuição-aproximação o último requisito, o contrato é denominado “agência” (art. 470, CC/02), o qual também é contrato típico, regido pelo Código Civil de 2002, e sujeito às mesmas regras daquele.

Assim leciona Ulhoa Coelho[22]:

“Na distribuição-aproximação, o distribuidor ou agente são remunerados por um percentual dos negócios que ajudam a realizar (a “comissão”). A obrigação principal do proponente é a de pagar a comissão, podendo o contrato condicioná-la ao efetivo pagamento do preço pelo terceiro adquirente das mercadorias. [...]A obrigação principal que distribuidor ou agente assumem é a de encontrar interessados em adquirir os produtos do proponente e, encontrando-os, receber deles o pedido de compra.”

Por outro lado, a distribuição-intermediação é contrato atípico, não disciplinado por lei, logo questões como exclusividade, territorialidade, hipóteses de resolução, direito à indenização, prazo e os demais elementos constitutivos da relação contratual podem ser livremente negociados entre distribuidor e distribuído, ressaltando-se que os casos omissos podem ser eventualmente resolvidos por aplicação analógica das regras sobre o contrato de concessão comercial, que é, dentre os de colaboração, o mais próximo à distribuição-intermediação. Normalmente, essa espécie de contrato é o celebrada entre distribuidoras de combustível e os postos gasolina, entre fábrica de cerveja e atacadistas zonais etc.

5. CONTRATOS BANCÁRIOS

A doutrina reconhece que definir e conceituar o que seria um contrato bancário tem sido tarefa árdua, sendo difícil diferenciar e delimitar, sem se render a critérios duvidosos, facilmente desconstituídos.

Sérgio Carlos Covello[23] tenta definir tais contratos, partindo de dois critérios fundamentais: 1) o critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito. Entrementes, reconhece que tais critérios sozinhos são insuficientes: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação de serviços, bancários, etc; o segundo porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito."

Fabio Ulhoa Coelho[24] simplifica dizendo que “contratos bancários são aqueles em que uma das partes é, necessariamente, um banco”.Entretanto, reconhece que somente isso não caracteriza a relação obrigacional bancária, acrescentando que “são bancários aqueles contratos que somente podem ser praticados com um banco, ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem praticados com pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira”.

Dornelles da Luz adota a definição de contrato bancário de Garrigues, como um "[...] negócio jurídico ‘concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos.’"[25]Adota o autor o critério subjetivo para definição, incluindo as atividades de prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello restavam excluídas.

Já  Rodrigues Alves, após criticar a conceituação com base no critério puramente subjetivo: "[...]em verdade, há operação bancária se existe suporte fático que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente, atendendo-se ao fim comercial do banqueiro."[26]

Apesar desse conceito se demonstrar mais ligado à definição das atividades bancárias, ainda se apresenta como o mais abrangente.

5.1. Atividades Bancárias

A partir da análise da Lei n° 4.595/64 (LRB), mais especificamente de seu art. 17, pode-se entender por atividade bancária a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira. Essas atividades estão ligadas, direta ou indiretamente, à concessão, circulação ou administração do crédito.

Seu exercício esta adstrito à autorização governamental, sendo concedido pelo BACEN, salvo quando se tratar de empresário estrangeiro, a qual será dada mediante decreto presidencial.

A doutrina divide tais atividades em típica (relacionadas ao crédito) e atípicas (serviços acessórios, locação de cofres, custódia de valores etc), sendo as primeiras subdividas, ainda, em passivas e ativas, conforme assuma o banco a posição de devedor ou credor da obrigação principal.

As operações bancárias passivas se constituem, v. g., no depósito bancário, na conta corrente bancária e na aplicação financeira, sendo os contratos que têm a função econômica de captação dos recursos e que necessita do banco para o desenvolvimento de sua atividade. Quanto as ativas, tem-se como exemplos o mútuo bancário, o desconto, a abertura de crédito e crédito documentário, aqui os bancos concedem créditos aos clientes com recursos coletados junto a outros clientes, através de contratos das operações passivas.

Como principais características, podem-se destacar: a) uma das partes deve ser, necessariamente, um banco; b) o objetivo do contrato, tipicamente, é a intermediação de crédito; c) os contratos são sigilosos, salvo se em confronto com interesses públicos; d) rígida contabilidade; e) complexidade estrutural e busca de simplificação; f) profissionalidade e comercialidade; g) informalidade; h) contrato de massa; i) contrato de adesão e formulário; j) interpretação específica.

Destaque-se que, atualmente, as operações creditícias oferecidas pelas instituições financeiras ao mercado de consumo estão sujeitas à disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC, arts. 3º, § 2º, e 52).

5.2. Contratos Bancários Impróprios

Como já mencionado, há divergências na doutrina quanto a conceituação dos contratos bancários e sua abrangência, assim pode-se identificar determinados contratos, em relação aos quais debatem os autores sobre a necessidade ou não da participação, em um dos pólos da relação negocial, de uma instituição financeira devidamente autorizada a funcionar pelas autoridades monetárias.

Fábio Ulhoa Coelho[27] denomina, assim, a alienação fiduciária em garantia, a faturização (factoring), o arrendamento mercantil e o cartão de crédito como sendo contratos bancários impróprios, os quais serão, portanto, a seguir analisados.

5.2.1 Alienação Fiduciária em Garantia

Segundo Orlando Gomes, a alienação fiduciária em garantia é "o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse indireta, sob a condição resolutiva de saldá-la"[28].

Coelho[29] entende como “aquele negócio em que uma das partes (fiduciante), proprietário de um bem, aliena-o em confiança para a outra (fiduciário), a qual se obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses delineadas em contrato”, destacando, ainda, “a sua natureza instrumental, isto é, a alienação fiduciária será sempre um negócio-meio a propiciar a realização de um negócio-fim”.

As partes que figuram na alienação fiduciária em garantia são o devedor, o fiduciante ou alienante e o credor, fiduciário ou adquirente. O objeto da relação negocial pode ser bem móvel e imóvel, aplicando-se, nessa última hipótese, os arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97, que instituiu o sistema de financiamento imobiliário.

O instituto da alienação fiduciária em garantia foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através do art. 66 da Lei nº 4.728, de 14-7-1965, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 911, de 1º-10-1969. O novo Código Civil trata do assunto nos artigos 1.361 ss., dispondo que “considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor."

A função econômica do contrato pode estar relacionada à viabilização da administração do bem alienado, à subsequente transferência de domínio a terceiros ou, em sua modalidade mais usual, à garantia de dívida do fiduciante em favor do fiduciário.

A Súmula 28 do STJ uniformiza, dispondo que, embora seja negócio de larga utilização no financiamento de bens de consumo duráveis, nada impede que a alienação fiduciária em garantia tenha por objeto bem já pertencente ao devedor.

Havendo a mora no adimplemento da obrigação pelo devedor, a coisa dada em garantia será consolidada no domínio do credor, podendo ser vendida, independentemente de leilão, avaliação prévia ou interpelação do devedor. Ou, não estando o credor na posse do bem móvel, pode requerer a sua busca e apreensão.

Lembrando-se que, por decisão sumulada pelo STF, não se admite mais no Brasil a prisão do depositário infiel, e se o bem (móvel) não for encontrado na posse do fiduciante, a busca e apreensão pode transformar-se, a pedido do fiduciário, em ação de depósito.

Quando a alienação fiduciária em garantia tem por objeto um imóvel, não é o caso de busca e apreensão ou ação de depósito, já que os direitos do credor fiduciário se tornam efetivos através da consolidação, em seu nome, da propriedade do bem, perante o Registro de Imóveis, uma vez não purgada a mora pelo devedor, regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26).

5.2.2 Faturização (“factoring”)

Faturização – ou “fomento mercantil” – é o contrato pelo qual uma instituição financeira (faturizadora) se obriga a cobrar os devedores de um empresário (faturizado), inclusive judicialmente, as faturas por este emitidas, prestando-lhe os serviços de administração de crédito.

Waldo Fazzio Junior[30] desperta, ainda, um olhar para os seguintes fatos:

“O factoring ou faturização (fomento comercial) é um contrato misto de compra e venda, desconto e cessão de crédito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos créditos transferidos, recebendo como preço valor menor que o daqueles, consistindo essa diferença em remuneração da empresa adquirente. Para o faturizado, significa a antecipação de valores de seus créditos; para o faturizador, a compra de ativos por valor inferior.”

As principais obrigações do faturizador são: a) gerir os créditos do faturizado; b) pagar ao faturizado as importâncias relativas às faturas recebidas ou devidas, mesmo que não pagas e; c) assumir o risco pelo não-pagamento, por parte do devedor. Tendo como direitos o de se recusar a aprovar uma fatura apresentada, cobrar as faturas e deduzir sua remuneração das quantias pagas ao faturizado, conforme acordado.

Principais obrigações do faturizado: pagar ao faturizador as comissões relativas ao factoring, submeter ao faturizador as contas cujos créditos tenciona ceder, remeter as contas ao faturizador, da forma convencionada, prestar ao faturizador todas as informações, sobre clientes e sobre o recebimento dos créditos. E seus direitos são, receber o pagamento das faturas conforme acordado, transferir faturas não aprovadas ao faturizador, para cobrança, agora na qualidade de mandatário do faturizado e receber do faturizador informações e assistência, para que as relações se mantenham amigáveis.

Quanto as modalidades de faturização, tem-se conventional factoring, pela qual a instituição financeira garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado, compreendendo, pois, os serviços de administração do crédito, seguro e financiamento, e o maturity factoring, em que a instituição faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no seu vencimento, havendo apenas a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, ausente o financiamento.

5.2.3 Arrendamento Mercantil (leasing)

O leasing, também denominado arrendamento mercantil, “é uma operação em que o proprietário (arrendador, empresa de arrendamento mercantil) de um bem móvel ou imóvel cede a terceiro (arrendatário, cliente, "comprador") o uso desse bem por prazo determinado, recebendo em troca uma contraprestação”[31].

Fran Martins[32] leciona, quanto à natureza do arrendamento mercantil, o seguinte:

“O arrendamento mercantil é de natureza complexa, compreendendo uma locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar o arrendador opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e, às vezes, ummandato, quando é o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem. Cada um desses atos e contratos dá origem a obrigações: pela locação, o arrendatário é obrigado a pagar as prestações, enquanto que o arrendante é obrigado a entregar a coisa para que o arrendatário dela use; pela promessa unilateral do arrendador, aceita pelo arrendatário, aquele se obriga irrevogavelmente a vender a coisa pelo valor residual, findo o contrato; pelo mandato, o arrendador, no caso mandante, responde pelos atos praticados pelo arrendatário, adquirindo a coisa por este escolhida e pagando ao vendedor o preço convencionado.”

Faz-se mister ressaltar as seguintes peculiaridades desse contrato mercantil[33]:

“As empresas vendedoras de bens costumam apresentar o leasing como mais uma forma de financiamento, mas o contrato deve ser lido com atenção, pois trata-se de operação com características próprias.

Esta operação se assemelha, no sentido financeiro, a um financiamento que utilize o bem como garantia e que pode ser amortizado num determinado número de "aluguéis" (prestações) periódicos, acrescidos do valor residual garantido e do valor devido pela opção de compra.

Ao final do contrato de arrendamento, o arrendatário tem as seguintes opções:

- comprar o bem por valor previamente contratado;

- renovar o contrato por um novo prazo, tendo como principal o valor residual;

- devolver o bem ao arrendador.”

Quanto aos prazos dessa modalidade contratual, destaque-se que para bens com vida útil até cinco anos, o prazo mínimo de arrendamento é de dois anos, como é o caso, verbi gratia, dos veículos automotores, enquanto que nos demais casos, id est, bens com vida útil acima de cinco anos, é de três anos, como por exemplo nos casos de imóveis. Existe, também, a modalidade de operação denominada leasing operacional, na qual o prazo mínimo é de 90 dias.

No tocante a possibilidade de liquidação, antes desses prazos mínimos, a operação perde as características de arrendamento mercantil e passa a ser enquadrada como uma operação de compra e venda a prestação, implicando custos adicionais tanto para o arrendatário (o cliente) quanto para a arrendante (a empresa de leasing), é o que tem entendido alguns julgados, nos quais se considera a cláusula de valor residual garantido(VRG) uma distorção do leasing, determinando que os direitos e obrigações das partes sejam tratados como se o vínculo entre elas fosse o de compra e venda a prazo.

O imposto que incide em tais operações é o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), e não o IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), apesar de tais sociedades anônimas dedicadas ao arrendamento mercantil serem consideradas instituições financeiras para os efeitos da lei do sigilo bancário (LC n. 105/2001, art. l2, VII).

Ulhoa[34] chama a atenção para um aspecto importante, no que tange à ação da arrendadora contra a arrendatária inadimplente, destacando que existe divergência jurisprudencial, havendo julgados que admitem, apenas, a possibilidade de o credor ingressar em juízo para postular a resolução do contrato e a devolução da coisa, enquanto outras decisões que afirmam a proximidade entre o arrendamento mercantil e a alienação fiduciária em garantia, reconhecem ao arrendador o direito à busca e apreensão do bem arrendado.

5.2.4 Cartão de Crédito

Pelo contrato de cartão de crédito, uma instituição financeira (emissora) se obriga perante uma pessoa física ou jurídica (titular) a pagar o crédito concedido a esta por um terceiro, empresário credenciado por aquela (fornecedor). O cartão de crédito, propriamente dito, é o documento pelo qual o titular prova, perante o fornecedor, a existência de contrato com a instituição financeira emissora, servindo também para a confecção da nota de venda, que é o instrumento de outorga do crédito pelo fornecedor ao titular.

Fábio Bellote Gomes[35], acerca das operações de cartão de credito, assim se manifesta:

“A operação de cartão de crédito não é propriamente um contrato, mas um conjunto de contratos que se entrelaçam em uma complexa e interessante operação jurídico-econômica que tem como finalidade propiciar e facilitar a circulação de bens e/ou serviços, garantindo segurança e agilidade às partes envolvidas na operação, sendo estas: operadora de cartões de crédito; titular do cartão; fornecedor (ou prestador de serviços).”

Atualmente, os cartões de crédito se tornaram um eficiente mecanismo de propulsão de crédito, assegurando as vendas pelos fornecedores e as facilidades de pagamento aos consumidores. Ressalte-se, ainda, que esse contrato tem se materializado na forma de “título de crédito” do mundo contemporâneo, uma vez que é mais rápido e tem se adequado a informatização e as exigências de um mercado globalizado.

Trata-se de um contrato bancário, na medida em que a emissora, na verdade, financia tanto o titular como o fornecedor, uma vez que efetuada a compra, em função do crédito dado àquele por esse, na data do vencimento mensal do cartão, será pago o valor à instituição financeira emissora, a qual repassará, cobradas as taxas de devidas pelo serviço oferecido no contrato de cartão de crédito, ao fornecedor.

A Lei Complementar nº 105/2001, que versa sobre o sigilo nas operações bancárias, prevê em seu art. 12,VI, que as administradoras de cartão de crédito, assim como as demais instituições financeiras devem manter sigilo sobre estes contratos.

Insta ressaltar que, o fornecedor não está obrigado a conceder crédito a seus consumidores, titulares dos cartões de crédito, não podendo ser acionados para responder, perante esses, sobre eventuais danos, por exemplo, entretanto, se credenciados, as instituições emissoras do cartão podem cobrar multas e, inclusive, rescindir o contrato com aquelas, uma vez previstas tais medidas no instrumento contratual.

6. CONTRATOS INTELECTUAIS

Contratos intelectuais são aqueles que tem como normas orientadoras os chamados direitos intelectuais, ou seja, com a propriedade industrial (a cessão de patente, cessão de registro industrial, licença de uso de patente de invenção, licença de uso de marca e transferência de tecnologia) ou com o direito autoral (a comercialização de logiciário).

Tais contratos, para adquirir eficácia perante terceiros, devem ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial — INPI. Assim, para que a remuneração devida em razão do contrato possa servir de base para a dedutibilidade fiscal e para que a sua remessa ao exterior seja admitida pelo governo, se faz indispensável o cumprimento deste requisito formal. Porém, para que o contrato produza efeitos entre os contratantes, é irrelevante o atendimento desta formalidade.

6.1. Cessão de Direito Industrial

Nesse tópico, pode se verificar que os contratos de cessão de direito industrial são orientados por dois objetivos, quais sejam, a obtenção de uma patente (de invenção ou de modelo de utilidade) ou de um registro industrial (de desenho industrial ou de marca).

Na primeira hipótese, o titular da patente[36] (cedente) transfere, total ou parcialmente, ao outro contratante (cessionário), os direitos mencionados na respectiva patente.

Quanto a cessão de registro industrial, é o contrato pelo qual o proprietário de registro de desenho industrial ou de marca (cedente) transfere ao outro contratante (cessionário), total ou parcialmente, os direitos por ele titularizados, de exploração econômica com exclusividade daqueles bens.

Por sua vez, em ambos os casos, o cedente responde pela existência do direito industrial ao tempo da transferência, podendo o cessionário demandar a resolução do vínculo e perdas e danos na hipótese de anulação, cancelamento ou caducidade deste por fato anterior ao negócio. Ademais, no caso da cessão de patente, o cedente responde, ainda, por perdas e danos caso a invenção ou modelo não apresente o desempenho por ele propagado.

6.2. Licença de Uso de Direito Industrial

A licença de uso é um contrato intuitu personae, pelo qual se autoriza a exploração econômica, de uma patente ou de um registro industrial (desenho industrial ou marca), por um terceiro, entretanto, diferentemente da cessão, anteriormente tratada, nessa modalidade de contrato intelectual não se transfere a propriedade do direito industrial, mas apenas a posse, i.e., o uso.

Há casos em que a lei prevê a obrigatoriedade da licença, quais sejam, quando o titular de patente industrial exerce de modo abusivo seu direito industrial, ou quando pratica infração contra a ordem econômica, através da patente, bem como verificada a não-exploração do objeto desta no Brasil ou, ainda, sua insatisfatória comercialização. Uma vez caracterizadas tais situações, a lei de propriedade industrial (LPI) destaca que qualquer pessoa, com legítimo interesse, capacidade técnica e econômica para realizar a eficiente exploração da patente, pode requerer ao INPI a licença compulsória.

No que tange a responsabilidade civil do licenciador, faz-se necessário menção aos ensinamentos de Fabio Ulhoa Coelho[37]:

“O direito consumerista brasileiro não ostenta norma expressa acerca da responsabilidade civil do licenciador por fato do produto ou serviço oferecido pelo licenciado, com uso de desenho industrial ou das marcas por aquele titularizados. Contudo, deve-se entender que o consumidor tem o direito de demandar o titular da marca aposta nos produtos ou serviços defeituosos, por danos sofridos em decorrência destes, mesmo quando são oferecidos ao mercado por terceiros licenciados. Por outro lado, é evidente que o consumidor não poderá demandar o titular do registro se ficar provada a contrafação de registro industrial, isto é, que o produto ou serviço defeituoso foi oferecido ao mercado por fornecedor não licenciado.”

Há uma modalidade específica de licença de uso de registro industrial de marca, denominada merchandising, em que o licenciado (merchandisee) está autorizado contratualmente a fazer uso da marca titularizada pelo licenciador (merchandisor) apenas em produtos ou serviços não oferecidos ao mercado por este último, v.g.,quando o titular da marca Coca-cola licencia o seu uso em peças de vestuário, resta configurada este tipo especial de licença.

Quanto a responsabilidade civil do licenciador no merchandising, por fato do produto ou serviço defeituoso oferecido pelo licenciado, existe apenas se o consumidor não puder distinguir, razoavelmente, a natureza essencialmente publicitária da utilização da marca em tal produto ou serviço.

O licenciamento de uso de direito industrial pode ser pactuado com ou sem exclusividade e o seu prazo não pode, evidentemente, exceder à duração do próprio direito licenciado.

6.3. Transferência de Tecnologia

Como anteriormente mencionado, os economistas visualizavam, nos fins do século XIX, início do XX, a existência de três recursos de produção, quais sejam, a terra, o trabalho e o capital. Atualmente, trabalha-se, ainda, com o conceito de Organização, cuja finalidade seria explicar o fenômeno da acumulação do capital, a qual se subdividiria em recursos mercadológicos, ou marketing, e recursos administrativos.

Entretanto, há quem vislumbre o quarto fator de produção, que seria a “tecnologia”, o que se pode vincular ao capital intelectual, ou cultural, adquirido e acumulado por certos indivíduos, o qual se transforma em conhecimento[38].

Ulhoa[39] entende por tecnologia o seguinte:

“Em termos jurídicos, tecnologia é o saber industrial, isto é, aquele tipo de conhecimento que se pode utilizar na produção de um bem ou comodidade destinados à comercialização. Somente esta espécie de saber tecnológico tem valor de mercado, e, por isso, o direito se ocupa em disciplinar os muitos interesses que gravitam em torno de sua circulação econômica. Principalmente em um país da periferia do capitalismo, como o nosso, a intervenção de know-how (importação de tecnologia) acaba interferindo em importantíssimos aspectos da economia, como, por exemplo, a política cambial ou de controle do capital estrangeiro.”

Quanto as modalidades da transferência de tecnologia, podem se elencar as seguintes: licença de uso de patente; licença de uso de registro industrial (uso de desenho industrial ou de marca); fornecimento de tecnologia; prestação de serviços de assistência técnica e científica. As duas primeiras já examinadas, as quais podem ou não servir de instrumento de transmissão de tecnologia, assim, nem sempre a licença importará em transferência de know-how, mas em mera concessão de uso, mantendo o segredo industrial.

Nos contratos de fornecimento de tecnologia e de prestação de serviços de assistência técnica e científica haverá sempre uma transmissão do know-how de um para outro contratante, uma vez que o objetivo negocial é o de que uma das partes (cedente), detentora de conhecimento protegido ou não por patente, capacitará a outra (cessionário) na aplicação desse conhecimento e obtenção de seus resultados econômicos, fornecendo todos os dados e informações técnicas, bem como prestando a assistência necessária ao atingimento dessa finalidade.

Ressalte-se, ainda, que, para a licença de uso de direito industrial não se manifestar enquanto instrumento de efetiva “transição de conhecimento de um para outro contratante, deve-se providenciar a sua averbação no INPI, para que produza todos os seus efeitos tributários (dedutibilidade fiscal), cambiais (remessa da remuneração para o exterior) e perante terceiros”[40].

Se as partes pactuaram cláusula de indisponibilidade da tecnologia transferida, ou de sigilo, responderá o cessionário por perdas e danos decorrentes de sua inobservância.

6.4. Comercialização de Logiciário (Software)

Os "programas de computador", ou simplesmente software, ou, ainda, numa expressão de Vieira Manso[41], o “logiciário”, designam o conjunto de instruções indispensáveis ao tratamento eletrônico de informações, tutelados pelo direito autoral.

Assim, a cópia de um programa de computador, popularmente conhecida como “pirataria”, é uma conduta ilícita, com sanções previstas, inclusive no Código Penal.

Entretanto, cabe, nesse momento, um adendo quanto a criminalização do vulgo “camelô”, aqueles indivíduos que ficam nas ruas e esquinas da maioria das cidades, tentando manter uma vida digna, situação muito difícil num país desigual, excludente, no qual a vida é direito de uns, e tê-la de modo digno é de poucos.

Alguns entendem, inclusive jurisprudências assim se manifestam, em haver uma conduta adequada socialmente, na qual esses pequenos vendedores agem quase que em estado de necessidade, não havendo conduta diferente a ser exigida, já que há uma demanda grande pelos produtos pirateados (CD’s, DVD’s, etc) e a oferta é uma consequência. Ademais, criminalizar uma conduta, na qual o objeto em análise é a divulgação da cultura, do direito ao lazer, ao divertimento e conhecimento é mitigar mais alguns direitos constitucionais, a fim de salvaguardar os interesses meramente econômicos.

Dito isso, entenda-se como ilícita a ação de grandes organizações, que roubam carga de softwares, reproduzem em larga escala, prejudicando, deveras, a ordem econômica, a fim de obter lucro rápido e fácil. É claro, que até mesmo aqui poder-se-ia tecer mais algumas elucubrações, entretanto fugiria do foco que são os contratos negociais nas relações empresariais.

Os direitos do autor são disciplinados pelo direito civil, o qual tutela à forma de exteriorização da ideia, não impedindo, é claro, obra semelhante, desde que não ocorra plágio. O direito do autor decorre da apresentação da obra ao público e, portanto, independe de qualquer reconhecimento estatal.

Destaque-se algumas considerações relevantes do citado jurista, Ulhoa Coelho[42]:

“Ao se afirmar que o criador de logiciário tem a proteção do direito autoral, isto significa, portanto, que ele tem a prerrogativa de impedir a comercialização por terceiros de programa de computador com idêntica forma, desde o momento em que o torna público, por qualquer meio. [...]

Outro aspecto relacionado com a natureza autoral do direito do criador do logiciário é a licitude da chamada "engenharia às avessas". Ou seja, não é lesiva aos direitos do criador a desmontagem magnética do logiciário, por terceiro interessado em descobrir a estrutura interna do programa, com vistas ao aperfeiçoamento de seus conhecimentos.

Com efeito, o direito autoral protege a forma do programa de computador contra os plágios, e não a própria ideia inventiva. [...]

Para o exato equacionamento das questões relativas aos direitos intelectuais sobre software, em síntese, deve-se apelar à lei de disciplina do direito autoral (Lei n. 9.610, de 1998).

Salvo quanto às matérias disciplinadas de forma diversa no diploma legal específico, como, por exemplo, o prazo de duração, que é de apenas 50 anos contados de l2 de janeiro do ano seguinte à publicação ou criação do produto.

Um programa de computador pode ser objeto de contrato entre empresários (cessão ou licença de uso ou, ainda, transferência de tecnologia) ou entre o titular dos direitos de comercialização e o usuário. Quanto a este último, previu a Lei n. 9.609/98 (arts. 1º e 8º), as seguintes condições, destinadas à tutela do usuário do programa (consumidor): a) obrigatória menção na embalagem, nos suportes físicos e no instrumento contratual, do prazo de validade técnica do logiciário; b) garantia da prestação de serviços técnicos complementares, com vistas ao adequado funcionamento do software.”

Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, o usuário de programa de computador, enquadrando-se no conceito de consumidor[43] trazido por esta lei, pode utilizar-se da mesma para a viabilização e proteção dos seus interesses, além das condições específicas da Lei n. 9.609/98.

7. SEGURO

Inicialmente, cabe fazer algumas considerações acerca do tratamento desse instituto no Brasil e no mundo, assim, insta salientar que a exploração da atividade securitária em todos os países do mundo é controlada pelo Estado, tendo em vista a sua importância econômica.

A função econômica do seguro é:

“(...) socializar riscos entre os segurados. A companhia seguradora recebe de cada um o prêmio, calculado de acordo com a probabilidade de ocorrência do evento danoso. Em contrapartida, obriga-se a pagar certa prestação pecuniária, em geral de caráter indenizatório, ao segurado, ou a terceiros beneficiários, na hipótese de verificação do sinistro.

O prêmio desdobra-se em duas parcelas: o prêmio puro, que é a medida do risco, e o carregamento, que remunera os serviços da seguradora (custo e lucro)”[44].

No Brasil, destaca-se duas legislações específicas ao tema, o primeiro é o Decreto-Lei nº. 73/66 (Lei das Seguradoras: LS), o qual institui o Sistema Nacional de Seguros Privados, e a Lei nº 10.185/2001, que traz a disciplina jurídica do seguro saúde, assim como institui a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), posteriormente melhor abordado. Lembrando-se que o Código Comercial trata apenas do seguro marítimo, o contrato de seguro terrestre é aquele regulado pelo CC/02 e pelo Decreto-lei supramencionado, não deixando de destacar que existem, ainda, os seguros aeronáuticos.

7.1. Sistema Nacional de Seguros Privados

O Sistema Nacional de Seguro Privado é integrado pelo Conselho Nacional de Seguro Privado(CNSP), pela Superintendência de Seguros Privado (SUSEP), pelo IRB Brasil Resseguros S.A., pelas sociedades seguradoras e pelos corretores. 

O CNSP (Conselho Nacional de Seguro Privado) incube de traçar a política geral de seguros, funcionamento e fiscalização das seguradoras, fixar as características gerais dos contratos de seguro, aplicar sanções legais, normatizar as operações securitárias.

A SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) é voltado à política definida pelo CNPS. A SUSEP é o órgão regulamentador, autoriza e fiscaliza a atuação das companhias de seguro e das corretoras de seguro. Nenhuma empresa poderá atuar no ramo de seguros sem a devida autorização da SUSEP.

O IRB Brasil Resseguros S.A é uma sociedade de economia mista com capital representado por ações titularizadas, metade pela união e metade pela seguradoras. O IRB é o órgão ressegurador. As empresas seguradoras têm liberdade de agir até o seu Limite Técnico. O que exceder esse limite deve ser ressegurado. (É o seguro do seguro).

As Seguradoras devem estar autorizadas pelo governo federal. Admitem-se como seguradora apenas sociedades anônimas e cooperativas, sendo que essas devem operar com seguros agrícolas ou de acidente de trabalho.

Os fundadores de sociedade seguradora devem requerer a autorização para funcionamento no CNSP, depois devem comprovar junto á SUSEP, nos 90 dias seguintes o atendimento das formalidades de constituição e de eventuais exigências. Na seqüência será expedita a carta - patente. A sociedade não pode falir, a pedido de credor, deve possuir o capital mínimo estipulado pelo CNSP e a alteração de seu estatuto só terá eficácia após a aprovação pelo governo federal.

Os corretores de Seguro são pessoas físicas ou jurídicas, que aproximam as sociedades seguradoras de possíveis segurados. O exercício desta profissão é fiscalizado pela SUSEP, que procede à habilitação e registro dos corretores.

7.2. Conceito e características

O Código Civil de 2002, em seu art. 757[45] reza que seguro é o contrato em que uma parte (sociedade seguradora) se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo da outra parte (segurado), relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados.

Esta garantia do interesse legítimo do segurado se materializa, entre outras obrigações, na de pagar àquele, ou a terceiros beneficiários, determinada quantia, caso ocorra evento futuro e incerto.

Coelho[46] caracteriza o seguro como “um contrato de adesão (a socialização dos riscos pressupõe a necessária contratação em massa), consensual (independe de formalidade específica) e comutativo (sem álea para as partes)”.

Nesse sentido, aplica-se a essa espécie contratual o contido nos arts. 423 e 424 do Código Civil de 2002 (ou art. 54 do CDC, caso o segurado seja consumidor), pelos quais as cláusulas ambíguas ou contraditórias serão interpretadas em favor do segurado (ou terceiro beneficiário) e são nulas as cláusulas de renúncia a direitos próprios do contrato.

A despeito de, na legislação civil anterior, ser exigida certa solenidade para o reconhecimento de um negócio jurídico de natureza securitária, com o advento do Novo Código Civil, a apólice ou o bilhete de seguro são instrumentos de prova do contrato, mas não o constituem. Aliás, prova-se a contratação do seguro por qualquer documento comprobatório do pagamento do prêmio, como a guia de compensação bancária ou o recibo do corretor (art. 758), consagrando-se a característica consensual dessa espécie de contrato mercantil.

7.3. Do Contrato de Seguro

Os contratos de seguro são instrumentos de socialização de riscos, no qual os segurados contribuem para a instituição de um fundo, destinado a cobrir os prejuízos que alguns dele provavelmente irão sofrer, sendo que tais prejuízos, previsíveis, não são suportados individualmente, pelo titular do interesse diretamente atingido, mas são distribuídos entre diversos segurados, configurando o que se denomina de mutualidade.

Tal característica proporciona ao segurado substancial economia, pois tem os seus interesses preservados a um custo consideravelmente inferior àquele em que incorreria caso houvesse de suportar isoladamente as consequências do evento danoso.

7.3.1 Obrigações das Partes

Pode-se vislumbra à seguradora duas obrigações principais, uma vez celebrado o negócio jurídico securitário: garantir o interesse do segurado contra os riscos indicados em contrato; organizar-se empresarialmente e gerir os recursos provenientes do pagamento do prêmio (em especial a parte denominada de "prêmio puro") de forma a atender aos compromissos com seus segurados ou beneficiários. Ressalte-se, ainda, que se verificado o sinistro, cujos efeitos danosos era intenção do segurado evitar ou atenuar, a seguradora deve pagar-lhe a importância determinada (CC, art. 757).

Quanto ao segurado, aponta-se as seguintes obrigações: pagar o prêmio, prestar informações verídicas, abster-se de aumentar o risco em torno do interesse segurado e comunicar à seguradora tanto a verificação de incidente que aumente o risco como a do próprio sinistro (o atraso injustificado nesta comunicação do sinistro acarretará a perda do direito à indenização).

Juridicamente, o prêmio é considerado a principal obrigação do segurado. Sem o pagamento do prêmio não se pode exigir que a seguradora cumpra suas obrigações estipuladas no contrato de seguro, dentre elas a de indenizar quando da ocorrência do sinistro, é o que reza o art. 763, do CC/02, quando expõe que o segurado que estiver em mora  no pagamento do prêmio, não pode cobrar da seguradora o pagamento do valor previsto em contrato, pois não terá direito de receber.

Saliente-se, também, o que dispõe o art. 765 do CC/2002, no sentido de que “o segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”.

7.3.2 Das espécies de contratos de seguro

Há duas espécies de contratos de seguro, no que tange a natureza do interesse segurado: o de dano (ramos elementares) e o de pessoas (vida ou acidentes pessoais com morte).

No primeiro, o objeto a ser tutelado são os interesses patrimoniais (bens, valores, direitos etc), obrigacionais, de saúde e integridade física do segurado, tendo caráter flagrantemente indenizatório. No segundo, a prestação da seguradora (capital) é devida quando verificada a ocorrência de morte do segurado antes de certo termo, sua sobrevivência após certo termo ou acidente pessoal com morte, havendo, tão somente, o cumprimento da obrigação pecuniária contraída, não se podendo suscitar um caráter indenizatório, uma vez que o bem tutelado, qual seja, a vida, não é suscetível de avaliação monetária.

Nos seguros de dano, a liquidação não pode consistir em enriquecimento do segurado, mas apenas reposição de perdas, uma vez que, se assim se procedesse, passaria a ser do seu interesse a ocorrência do sinistro, contrariando a verdadeira intenção do seguro, que seria a do segurado evitar ou atenuar os efeitos danosos. Nesse sentido, faz-se mister mencionar que[47]:

“(...) não é lícito ao segurado contratar pelo seu valor integral mais de um seguro de ramo elementar, referente ao mesmo interesse (prática irregular denominada sobre-seguro), nem, por outro lado, segurá-lo em importância superior ao seu valor, pois, caso contrário, sobrevindo o sinistro, ocorreria o seu locupletamento sem causa (CC, art. 778). Pela mesma razão, se o interesse for segurado por importância inferior ao seu valor, entende-se que o segurado optou por assumir, pessoalmente, o risco em relação à parte não segurada. Nesta situação, verificando-se o sinistro, a seguradora responde proporcionalmente ao valor do objeto do contrato, arcando o próprio segurado com o restante (regra proporcional).

Note-se que a vedação do sobre-seguro funda-se no caráter indenizatório da prestação devida pela seguradora. Ou seja, se inexistisse essa proibição legal, a perda de bens segurados passaria a ser mais vantajosa, ao beneficiário do seguro, do que a sua conservação, estimulando-se, em certa medida, a negligência na guarda daqueles. O sobre-seguro, incompatível com a natureza indenizatória da prestação devida pela seguradora, no caso de operação em ramo elementar, não se confunde com o co-seguro ou com o seguro cumulativo, modalidades admitidas pelo direito. Entende-se por co-seguro aquele em que diversas seguradoras se responsabilizam por uma parte da indenização devida em razão do sinistro (CC, art. 761), e por seguro cumulativo aquele em que segurados, cada qual motivado por interesse próprio, celebram contratos de seguro referentes a um mesmo bem.”

Ao contrário do que ocorre com o seguro de pessoa, no de ramos elementares o segurado contrata com a seguradora a recomposição de seu patrimônio, caso venha a ser atingido por sinistro, verbi gratia, a incapacidade laborativa, despesas com saúde, responsabilidade civil perante terceiros, inadimplemento de devedores, prejuízos patrimoniais.

A apólice dos seguros de ramos elementares pode ser nominativa, endossável ou ao portador, enquanto a dos seguros de vida não comporta esta última forma.

Segundo Ulhoa Coelho[48], quando da análise dos arts. do Código Civil/2002, no que se refere aos contratos de seguro, tem-se que:

“Como a prestação assumida pela seguradora (capital), no seguro de pessoa, não tem natureza indenizatória, não é vedado o sobre-seguro. Ao segurado, consequentemente, é lícito contratar tantos seguros de vida quantos queira, e o beneficiário poderá, uma vez ocorrida a morte ou sobrevida daquele, reclamar o pagamento de todas as seguradoras (CC, art. 789).

Pela mesma razão, a regra proporcional não tem qualquer pertinência, devendo o seguro ser liquidado pelo valor total da apólice.

Ao contratar seguro de vida, o proponente, que não é necessariamente o segurado (a pessoa cuja morte ou sobrevida é objeto de contrato — CC, art. 790), nomeia o beneficiário da prestação contratada com a seguradora. Se este não estiver identificado na apólice, entende-se que o seguro foi estipulado metade em favor do cônjuge não separado judicialmente e o restante dos herdeiros do segurado, seguida a ordem da vocação hereditária (CC, art. 792).

O recebimento pelo beneficiário do capital devido pela seguradora, quando falece o segurado, não tem a natureza de sucessão. É o próprio beneficiário o titular do direito de crédito, de modo que não incide sobre a importância paga qualquer tributo de transmissão causa mortis. Por esta mesma razão, os credores do falecido não podem executar os seus créditos sobre a mesma importância (CC, art. 794). É claro que, morrendo o próprio beneficiário, após ter-se tornado titular do crédito perante a seguradora, os herdeiros ou legatários daquele sucedem-no na importância contratada, hipótese em que o seu pagamento deve ser considerado herança ou legado.

O beneficiário de seguro de vida não terá direito ao recebimento do capital, se a morte é voluntária, tal como a decorrente de suicídio premeditado. O suicídio não premeditado não é causa excludente de recebimento do valor do seguro (Súmula 61 do STJ). Considera-se dessa categoria o suicídio cometido após os dois primeiros anos de vigência inicial do seguro ou de sua recondução depois de suspenso (CC, art. 798). Também não exonera a seguradora o falecimento ocorrido em razão da prática de esportes arriscados, exercício de atividade profissional perigosa, cirurgia, prestação de serviços militares, atos de humanidade em auxílio de outrem ou dos riscos maiores oferecidos por meio de transporte (CC, art. 799).”

A Lei das Seguradoras (Decreto-lei 73/66) prevê hipóteses em que a contratação do seguro é obrigatória, sob pena de multa aplicada pela SUSEP (arts. 20, 112 e 119), como, por exemplo, o caso da cobertura de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não.

7.3.3 Seguro-Saúde

Há duas modalidades de plano privado de assistência à saúde. A primeira é a contratada com operadora de plano de assistência à saúde que presta, diretamente ou por terceiros, serviços médico-hospitalares ou odontológicos aos seus consumidores. A segunda é o seguro-saúde, em que a operadora não presta serviços desta natureza aos seus consumidores, mas, como seguradora, oferece-lhes a garantia contra riscos associados à saúde.

Nas duas modalidades, a operadora deve administrar empresarialmente os recursos de que têm a disponibilidade com vistas a manter-se em condições econômicas, financeiras e patrimoniais aptas ao pleno atendimento das obrigações contraídas perante os consumidores. Por esta razão, a exploração dessa atividade empresarial — plano de assistência à saúde — é fiscalizada pelo governo, através de uma autarquia especializada, a Agência Nacional de Saúde — ANS (Lei n. 9.565/98).

O seguro-saúde só pode ser oferecido por seguradoras especializadas nesse tipo de contrato. Quer dizer, o objeto da seguradora deve ser exclusivamente a exploração de seguro-saúde.

Ela pode pertencer a grupo de empresas voltadas à exploração da atividade securitária em outros ramos (automóveis, responsabilidade civil, vida etc), mas deve ser uma sociedade empresária autônoma, revestida da forma de sociedade anônima. Esta exigência visa facilitar a fiscalização da atividade (Lei n. 10.185/2001). Como mencionado acima, as seguradoras especializadas em seguro-saúde não estão sujeitas à SUSEP, mas sim à ANS.

7.3.4 Seguros Empresariais

Insta salientar, também, quanto ao regime jurídico aplicável, que o seguro pode ser civil ou empresarial, sendo que, no que se refere a este último, o segurado é empresário e a garantia um insumo da empresa; ausente qualquer desses elementos, é civil o seguro.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos seguros civis, porque se configura entre as partes uma relação de consumo. No seguro empresarial, o CDC só se aplica em favor do segurado se demonstrada sua vulnerabilidade em face da seguradora.

Os principais seguros empresariais, todos de dano, são o seguro agrícola, o de crédito, o de responsabilidade civil e o de transportes.

CONCLUSÃO

Após uma extensa análise dos diversos contratos mercantis, apesar de ser necessário fazer menção ao fato dessas não serem as únicas modalidades, havendo tantas outras quanto as necessidades empresariais pedirem, bem como as vontades das partes entenderem por conveniente negociar, pode-se concluir acerca da proximidade e fonte constante, em que o direito comercial, ou empresarial, sempre vai beber de suas disposições normativas, que é o Direito Civil.

Nessa disciplina, em especial nas regras contratuais gerais previstas no CC/02, que serão sempre um norte a todos os negócios jurídicos aqui trabalhados, no que tange as partes e ao objeto, v.g, assim como quanto ao princípio gerais como a boa-fé, a proibição de enriquecimento sem causa, enfim, as normas civilistas mais uma vez se mostram como “norma hipotética geral” dos direitos privados (fazendo alusão a teoria kelseniana, apesar de desvirtuá-la, devendo entender tal comparativo num contexto de norma-origem, principiológica, básica, e não superior a todos os outros ramos do direito privado).

Assim, as relações negociais se caracterizam por mercantis, quando envolvem empresários como seus sujeitos, devendo lembrar-se, também, a importância das normas consumeristas nessas relações, caracterizadas quando, nos contratos mercantis, as condições de seus contratantes manifestarem-se de modo desigual, no que tange aos aspectos materiais, surgindo conceitos como a vulnerabilidade, em caso de dúvida a interpretação deve ser a mais benéfica ao contratante em situação mais desfavorável, dentre outros.

Saliente-se, também, que o Código Comercial trata apenas do seguro marítimo, o contrato de seguro terrestre é aquele regulado pelo CC/02 e pelo Decreto-lei supramencionado, não deixando de destacar que existem, ainda, os seguros aeronáuticos. Nessa espécie de contrato mercantil há um grande controle estatal, através de normas regulamentadoras específicas, bem como um Sistema Nacional de Seguro Privado, devido a importância econômica de tal atividade.

Dessa extensa regulamentação e controle por um Sistema Nacional, infere-se, ainda, a importância do CDC e seus princípios, uma vez que há uma flagrante natureza de contrato de adesão, devido a circunstância de serem negócios jurídicos, verificáveis nas relações em massa, necessitando uma generalização de suas cláusulas.

Por fim, os contratos mercantis são instrumentos externalizadores das relações empresariais, que, num contexto de globalização, assumem contornos mais informais, de acordos de vontades, a fim de dar a dinamicidade que se faz necessária. Entretanto, sempre se poderá recorrer ao Judiciário, quando verificadas cláusulas abusivas em circunstâncias de vulnerabilidade entre as partes, ou quando do descumprimento de suas disposições, por exemplo, ressaltando que tal direito é, inclusive, garantia constitucional, previsto em nossa Lex Maior.

Referências

BARROS, Ana Lucia Porto et alli. O Novo Código Civil: Comentado. vol. 1, 2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2002.

BOURDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. 11 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007.

BRASIL. Ministério da Fazenda. Banco Central do Brasil, Brasília/DF, maio 2008. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/leasing.asp. Acesso em: 20 fev. 2009.

BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1, 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

________. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Contratos bancários: conceito, classificação e características. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3262>. Acesso em: 24 fev. 2009.

DUQUE, Bruna Lyra. Uma proposta de classificação para as formas de extinção dos contratos . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1473, 14 jul. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10154>. Acesso em: 23 fev. 2009.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2000.

GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Manole, 2003.

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor Lei n.8.078, de 11.9.1990. 4ª ed. São Paulo: LTR, 1999

SMITT, Adam. A riqueza das nações. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

Notas:

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

[2] Adam Smith visualiza três recursos de produção: a terra, o trabalho e o capital. Hodiernamente, trabalha-se, ainda, com o conceito de Organização, cuja finalidade seria explicar o fenômeno da acumulação do capital, a qual se subdividiria em recursos mercadológicos, ou marketing, e recursos administrativos. Ulhoa (idem) denomina o quarto fator de produção como “tecnologia”, o que se pode vincular ao capital intelectual, ou cultural, adquirido e acumulado por certos indivíduos, o qual se transforma em conhecimento, remetendo à teoria difundida por Pierre Bourdieu, em seu livro “O poder Simbólico”.

[3] Fabio Ulhoa Coelho, op. cit.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] Ibidem.

[7] Destaque-se que existe o jus cogens, ou normas de direito cogentes, que devem ser observadas pelas partes, a fim de que seus pactos tenham validade e respaldo no meio jurídico. Logo, independente da verificação de qualquer mudança, ou não, no cenário econômico, que venha a atingir os negócios jurídicos, serão tuteladas pela esfera pública as disposições que respeitem as normas gerais imperativas previstas nas regras de direito público nacionais.

[8] Faz-se mister chamar a atenção para o fato de que as relações aqui apresentadas, devem ter como características a bilateralidade nas obrigações e direitos auferidos, uma vez que nos contratos aleatórios, v.g., há uma presunção de que se assumiu o risco das mudanças, não havendo um equilíbrio entre os benefícios e os deveres.

[9] COELHO, op. cit.

[10] Ibidem.

[11] DUQUE, Bruna Lyra. Uma proposta de classificação para as formas de extinção dos contratos . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1473, 14 jul. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10154>. Acesso em: 23 fev. 2009.

[12] Op cit.

[13] BARROS, Ana Lucia Porto et alli. O Novo Código Civil: Comentado. vol. 1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora,2002, p.105.

[14] Segundo Coelho, op. cit.

[15] Ressalte-se, entretanto, comentários do próximo subitem, “especificidades da compra e venda mercantil”.

[16] Idem.

[17] Idem.

[18] Ibidem.

[19] Ibidem, p. 435.

[20] Ibidem, p. 436-7.

[21] Ibidem, p.438.

[22] Idem, p. 441.

[23] Apud DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Contratos bancários: conceito, classificação e características. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3262>. Acesso em: 24 fev. 2009.

[24] Op. cit., p. 443.

[25] Apud DALLAGNOL, 2002.

[26] Ibidem.

[27] Op. cit.

[28] Orlando Gomes, Alienação fiduciária em garantia, apud Waldirio Bulgarelli, Contratos mercantis, p. 307.

[29] Op. cit.

[30] In: Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2000.

[31] BRASIL. Ministério da Fazenda. Banco Central do Brasil, Brasília/DF, maio 2008. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/leasing.asp. Acesso em: 20 fev. 2009.

[32] Apud Fábio Bellote Gomes, Manual de Direito Comercial, São Paulo, Manole, 2003, p. 231.

[33] Ibidem.

[34] Op. cit.

[35] In: Manual de Direito Comercial. São Paulo: Manole, 2003, p. 235.

[36] Já concedida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), ou apenas solicitada.

[37] Op. cit.

[38] Remetendo, mais uma vez, à teoria difundida por Pierre Bourdieu, em seu livro “O Poder Simbólico”.

[39] Op. Cit.

[40] Ibidem.

[41] Apud Coelho, op. cit.

[42] Ibidem.

[43] Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor Lei n.8.078, de 11.9.1990. 4ª ed. São Paulo: LTR, 1999).

[44] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1, 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 153-4.

[45] BARROS, Ana Lucia Porto et alli. O Novo Código Civil: Comentado. vol. 2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2002, p. 604.

[46] In Curso de Direito Comercial. v. 1, 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 155.

[47] COELHO, op. cit. 2007.

[48] Idem.

Dolo direito de 1º grau e dolo direto de 2º grau

Dolo direito de 1º grau e dolo direto de 2º grau
Como diferenciar dolo direto de primeiro grau de dolo direto de segundo grau?

Resposta:

O dolo direto de primeiro grau é quando o agente prevê um determinado resultado criminoso, agindo de modo a executá-lo.
O dolo direto de segundo grau é observado quando o agente, a fim de obter o resultado delituoso planejado, produz outro (s), estando ligado (s) ao seu intento inicial.

Exemplo:

Um homem, com o intuito de matar seu desafeto, que está em casa promovendo uma festa com vários convidados presentes, vai até lá, cerca a casa com produto inflamável e põe fogo, logo após. Como resultado da sua ação, todos morreram. Ou seja, ele conseguiu o seu objetivo, mas provocou a morte dos demais.
Assim, agiu com dolo direto de primeiro grau em relação ao seu desafeto, e com dolo direto de segundo grau quanto aos demais.

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CRIME IMPOSSÍVEL

Hoje vamos focar nosso trabalho na parte geral do Código Penal, em especial para falar sobre crime impossível.

O crime impossível é aquele caracterizado por uma absoluta impropriedade do objeto OU uma absoluta ineficácia do meio, razão pela qual torna impossível a consumação do crime.

Observe que existem dois requisitos alternativos. 

A absoluta impropriedade do objeto ocorre quando o objeto material do delito (pessoa ou coisa que recai a conduta delituosa) não é idôneo para ser ofendido em decorrência da conduta do agente delituoso. Ex.: atirar, para matar, um cadáver. 

Já a absoluta ineficácia do meio ocorre quando o meio empregado pelo agente jamais permitiria que o crime se consumasse, por ex.: atirar, para matar, com uma arma descarregada.

Acerca do tema existem três teorias: SUBJETIVA, OBJETIVA PURA e OBJETIVA TEMPERADA. 

A primeira afirma que o agente deveria ser punido porque o que vale é a intenção (dolo), pois ele manifestou a vontade daquele resultado. 
A segunda traz que o agente não deveria ser punido de forma alguma, ou seja, nem se houvesse relativa impropriedade do objeto ou da ineficácia do meio. 
A terceira fala que o agente não irá responder se não houver absoluta impropriedade do objeto ou da ineficácia do meio empregado, e, portanto, o bem jurídico não sofreu nenhum risco.

O Brasil adotou a terceira teoria, Teoria Objetiva Temperada, conforme disposto no art. 17 do Código Penal: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
Logo, ao agente NÃO PODERÁ SER IMPUTADA REPRIMENDA PENAL , mesmo sabendo que agiu com dolo.

E ainda, MUITO CUIDADO!!! Existem algumas nomenclaturas sinônimas para o crime impossível: tentativa inidônea, inútil ou inadequada.
Agora, uma dúvida que muitos ALGGs têm... TENTAR FURTO EM LUGAR MONITORADO É CRIME IMPOSSÍVEL? Daqui a pouco respondo a esta indagação.

Pessoal, complementando o gabarito publicado por nossa MLGG Mayara, permita-me fazer algumas considerações adicionais.

No caso da questão 02.

2) Rodolfo, empresário, presidente de uma empresa de engenharia, atua em parceria com Felipe, Prefeito de um determinado Município brasileiro, e ambos conseguem desviar em proveito próprio a quantia de R$ 300.000,00 da verba destinada à construção de uma escola do referido município. Rodolfo responderá pelo crime de peculato. 

Este crime de peculato não é o mesmo do art. 312 do CP. Embora receba este nome também, é tipificado em lei específica.

No caso indicado, ambos responderão por crime específico, tipificado a luz do decreto lei 201/67, que dispõe:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

A pena para este delito é de reclusão de 02 a 12 anos. Neste caso, o particular que conscientemente está associado com o prefeito responde pelo mesmo crime a este imputado.

No caso da questão da questão 05.

Nos crimes de peculato, o funcionário que reparar o dano até a publicação da sentença condenatória fará jus à extinção da punibilidade.

Tal possibilidade de extinção de punibilidade em decorrência da reparação do prejuízo sofrido pelo ente administrativo só é admissível na hipótese de peculato culposo, nos termos do art. 312, parágrafo terceiro e desde de que tal reparação ocorra até o momento anterior a sentença transitada em julgado. Depois deste momento o efeito será a redução de pena pela metade.

Bom galera, era mais ou menos isso.

Acho que não têm mais ninguém acordado estudando, mas de todo jeito, uma boa noite a todos e muita garra, perseverança e determinação.
amos a resposta a pergunta cabulosa que deixei no final da postagem anterior.

TENTAR FURTAR EM LUGAR MONITORADO É CRIME IMPOSSÍVEL? 

A resposta aqui vai ser direta feito ofensa de vizinha e certeira feito praga de sogra.

Segundo entendimento jurisprudencial dominante a resposta é NÃO. E é essa a resposta que recomendo ser adotada em provas de OAB, Alfa, Delta e Tribunais.

Mas aprofundando um pouco os debates doutrinários (para não dizer que não falei das flores) podemos perceber que o tema é polêmico e divergente, elencando parte da doutrina duas possibilidades:

1ª Hipótese: o agente se encontra em um determinado estabelecimento comercial, por exemplo, onde esta sendo vigiado por seguranças e/ou câmeras por todos os corredores, sem perdê-lo de vista. Neste caso, não há em se falar em tentativa de furto, caso o agente chegue a sair do referido estabelecimento, uma vez que não há viabilidade da consumação, já que todo o tempo estava sendo monitorado. Logo, é CRIME IMPOSSÍVEL.

2ª Hipótese: o agente está sendo monitorado por vigilante e/ou câmeras, mas não o tempo todo, seja porque houve falha na segurança, seja porque o agente conseguiu enganar os seguranças, sendo surpreendido pelos seguranças logo após sair do estabelecimento. Neste caso, há em se falar em tentativa de furto, pois no caso concreto havia viabilidade na consumação. Logo, deverá ser afastado o crime impossível, pois não configura ineficácia absoluta do meio, tratando-se de TENTATIVA DE FURTO. 

Particularmente não concordo com este posicionamento doutrinário, mas não poderia deixar de fazer referencia a ele.

Mas faço questão de ressaltar que para as provas, em regra, deve ser adotado o entendimento jurisprudencial.

Bom, é isso. Quem gostou dá um UP que isso sempre fortalece o nosso lado.

JANELAS QUEBRADAS: UMA TEORIA DO CRIME QUE MERECE REFLEXÃO

A teoria das janelas quebradas ou "broken windows theory" é um modelo norte-americano de política de segurança pública no enfrentamento e combate ao crime, tendo como visão fundamental a desordem como fator de elevação dos índices da criminalidade. Nesse sentido, apregoa tal teoria que, se não forem reprimidos, os pequenos delitos ou contravenções conduzem, inevitavelmente, a condutas criminosas mais graves, em vista do descaso estatal em punir os responsáveis pelos crimes menos graves. Torna-se necessária, então, a efetiva atuação estatal no combate à criminalidade, seja ela a microcriminalidade ou a macrocriminalidade.

Há alguns anos, a Universidade de Stanford (EUA), realizou uma interessante experiência de psicologia social. Deixou dois carros idênticos, da mesma marca, modelo e cor, abandonados na rua. Um no Bronx, zona pobre e conflituosa de Nova York e o outro em Palo Alto, zona rica e tranquila da Califórnia. Dois carros idênticos abandonados, dois bairros com populações muito diferentes e uma equipe de especialistas em psicologia social estudando as condutas das pessoas em cada local.

Resultado: o carro abandonado no Bronx começou a ser vandalizado em poucas horas. As rodas foram roubadas, depois o motor, os espelhos, o rádio, etc. Levaram tudo o que fosse aproveitável e aquilo que não puderam levar, destruíram. Contrariamente, o carro abandonado em Palo Alto manteve-se intacto.

A experiência não terminou aí. Quando o carro abandonado no Bronx já estava desfeito e o de Palo Alto estava há uma semana impecável, os pesquisadores quebraram um vidro do automóvel de Palo Alto. Resultado: logo a seguir foi desencadeado o mesmo processo ocorrido no Bronx. Roubo, violência e vandalismo reduziram o veículo à mesma situação daquele deixado no bairro pobre. Por que o vidro quebrado na viatura abandonada num bairro supostamente seguro foi capaz de desencadear todo um processo delituoso? Evidentemente, não foi devido à pobreza. Trata-se de algo que tem a ver com a psicologia humana e com as relações sociais.

Um vidro quebrado numa viatura abandonada transmite uma ideia de deterioração, de desinteresse, de despreocupação. Faz quebrar os códigos de convivência, faz supor que a lei encontra-se ausente, que naquele lugar não existem normas ou regras. Um vidro quebrado induz ao "vale-tudo". Cada novo ataque depredador reafirma e multiplica essa ideia, até que a escalada de atos cada vez piores torna-se incontrolável, desembocando numa violência irracional.

Baseada nessa experiência e em outras análogas, foi desenvolvida a "Teoria das Janelas Quebradas". Sua conclusão é que o delito é maior nas zonas onde o descuido, a sujeira, a desordem e o maltrato são maiores. Se por alguma razão racha o vidro de uma janela de um edifício e ninguém o repara, muito rapidamente estarão quebrados todos os demais. Se uma comunidade exibe sinais de deterioração, e esse fato parece não importar a ninguém, isso fatalmente será fator de geração de delitos.

Origem da teoria

Essa teoria na verdade começou a ser desenvolvida em 1982, quando o cientista político James Q. Wilson e o psicólogo criminologista George Kelling, americanos, publicaram um estudo na revista Atlantic Monthly, estabelecendo, pela primeira vez, uma relação de causalidade entre desordem e criminalidade. Nesse estudo, utilizaram os autores da imagem das janelas quebradas para explicar como a desordem e a criminalidade poderiam, aos poucos, infiltrar-se na comunidade, causando a sua decadência e a consequente queda da qualidade de vida. O estudo realizado por esses criminologistas teve por base a experiência dos carros abandonados no Bronx e em Palo Alto.

Em suas conclusões, esses especialistas acreditam que, ampliando a análise situacional, se por exemplo uma janela de uma fábrica ou escritório fosse quebrada e não fosse, incontinenti, consertada, quem por ali passasse e se deparasse com a cena logo iria concluir que ninguém se importava com a situação e que naquela localidade não havia autoridade responsável pela manutenção da ordem.

Logo em seguida, as pessoas de bem deixariam aquela comunidade, relegando o bairro à mercê de gatunos e desordeiros, pois apenas pessoas desocupadas ou imprudentes se sentiriam à vontade para residir em uma rua cuja decadência se torna evidente. Pequenas desordens, portanto, levariam a grandes desordens e, posteriormente, ao crime.

Da mesma forma, concluem os defensores da teoria, quando são cometidas "pequenas faltas" (estacionar em lugar proibido, exceder o limite de velocidade, passar com o sinal vermelho) e as mesmas não são sancionadas, logo começam as faltas maiores e os delitos cada vez mais graves. Se admitirmos atitudes violentas como algo normal no desenvolvimento das crianças, o padrão de desenvolvimento será de maior violência quando essas crianças se tornarem adultas.

A Teoria das Janelas Quebradas definiu um novo marco no estudo da criminalidade ao apontar que a relação de causalidade entre a criminalidade e outros fatores sociais, tais como a pobreza ou a "segregação racial" é menos importante do que a relação entre a desordem e a criminalidade. Não seriam somente fatores ambientais (mesológicos) ou pessoais (biológicos) que teriam influência na formação da personalidade criminosa, contrariando os estudos da criminologia clássica.

No metrô de Nova York

Há três décadas, a criminalidade em várias áreas e cidades dos EUA – com Nova York no topo da lista - atingia níveis alarmantes, preocupando a população e as autoridades americanas, principalmente os responsáveis pela segurança pública. Nesse diapasão, foi implementada uma Política Criminal de Tolerância Zero, que seguia os fundamentos da "Teoria das Janelas Quebradas".

As autoridades entendiam que, por exemplo, se os parques e outros espaços públicos deteriorados forem progressivamente abandonados pela administração pública e pela maioria dos moradores, esses mesmos espaços serão progressivamente ocupados por delinquentes.

A Teoria das Janelas Quebradas foi aplicada pela primeira vez em meados da década de 80 no metrô de Nova York, que se havia convertido no ponto mais perigoso da cidade. Começou-se por combater as pequenas transgressões: lixo jogado no chão das estações, alcoolismo entre o público, evasões ao pagamento da passagem, pequenos roubos e desordens. Os resultados positivos foram rápidos e evidentes. Começando pelo pequeno conseguiu-se fazer do metrô um lugar seguro.

Posteriormente, em 1994, Rudolph Giuliani, prefeito de Nova York, baseado na Teoria das Janelas Quebradas e na experiência do metrô, deu impulso a uma política mais abrangente de "tolerância zero". A estratégia consistiu em criar comunidades limpas e ordenadas, não permitindo transgressões à lei e às normas de civilidade e convivência urbana. O resultado na prática foi uma enorme redução de todos os índices criminais da cidade de Nova York.

A expressão "tolerância zero" soa, a priori, como uma espécie de solução autoritária e repressiva. Se for aplicada de modo unilateral, pode facilmente ser usada como instrumento opressor pela autoridade fascista de plantão, tal como um ditador ou uma força policial dura. Mas seus defensores afirmam que o seu conceito principal é muito mais a prevenção e a promoção de condições sociais de segurança. Não se trata de linchar o delinquente, mas sim de impedir a eclosão de processos criminais incontroláveis. O método preconiza claramente que aos abusos de autoridade da polícia e dos governantes também deve-se aplicar a tolerância zero. Ela não pode, em absoluto, restringir-se à massa popular. Não se trata, é preciso frisar, de tolerância zero em relação à pessoa que comete o delito, mas tolerância zero em relação ao próprio delito. Trata-se de criar comunidades limpas, ordenadas, respeitosas da lei e dos códigos básicos da convivência social humana.

A tolerância zero e sua base filosófica, a Teoria das Janelas Quebradas, colocou Nova York na lista das metrópoles mundiais mais seguras. Talvez elas possam, também, não apenas explicar o que acontece aqui no Brasil em matéria de corrupção, impunidade, amoralidade, criminalidade, vandalismo, etc., mas tornarem-se instrumento para a criação de uma sociedade melhor e mais segura para todos.

Fonte: Brasil 247, o seu jornal digital

Síntese de busca e apreensão

BUSCA E APREENSÃO (Arts. 240 a 250 do CPP):

1) Natureza Jurídica:

a) Doutrina Clássica: A B&A é uma medida cautelar probatória (mais solicitada em concurso).

b) Doutrina Moderna: A B&A configura meio de obtenção de prova.

2) Previsão legal / constitucional: Art. 5º, XI da CF/88 e Art. 240 do CPP.

3) Busca e Apreensão Pessoal:

Não precisa de mandado, basta que haja fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior -§1º do Art. 240 - conforme disposição do Art. 240, §2º do CPP.

Atenção: A busca e apreensão pessoal em mulher deve ser feita por outra mulher (é a regra), SALVO se importar em retardamento ou prejuízo da diligência (é a exceção), conforme Art. 249 do CPP.

4) Busca e Apreensão Domiciliar:

Segundo a CF/88, só pode ser feita de dia e com mandado, SALVO nos casos de:

-flagrante;

-desastre;

-para prestar socorro;

-com o consentimento do morador.

Atenção: Nas exceções, a busca e apreensão domiciliar pode ser feita de dia, de noite, com ou sem mandado.

Atenção: O consentimento do morador pode ser retirado a qualquer tempo.

5) Conceito de domicílio / casa (Art. 150, §§ 4º e 5º do CP):

a) Compreende qualquer compartimento habitado;

b) Aposento ocupado ou de habitação coletiva;

c) Compartimento não aberto ao público onde alguém exerce sua atividade.

6) Conceito de dia / noite:

a) Conceito sociológico:

Noite é o período de repouso (não é o conceito adotado no Brasil).

b) Conceito geográfico (José Pimenta Bueno):

Dia é o período entre a aurora e o crepúsculo.

c) Conceito temporal (Bento de Faria e Eduardo Espínola):

Dia é o período que vai das 06h às 18h (é o que prevalece no Brasil).

Atenção: Esse é o período que se exige para iniciar a diligência, podendo obviamente ser estendida após o seu decurso (desde que iniciada corretamente).

Cabimento da busca domiciliar: Art. 240, §1º do CPP.

7) Questões outras (Temas polêmicos):

7.1) Descoberta fortuita de provas / Encontro fortuito / Serendipidade:

Serendipidade, no dicionário, significa ‘descoberta feliz’ / ‘achado feliz’.

Conceito 7.1: Trata-se da descoberta de um novo crime ou de um novo autor de crime não previsto na investigação inicial.

a) Serendipidade de 1º grau: Nesta o fato novo descoberto tem relação com o fato investigado e, segundo a jurisprudência, pode ser utilizada como prova. Exemplo: investiga traficante e descobre que este matou porque a vítima roubava do tráfico.

b) Serendipidade de 2º grau: O novo fato descoberto não tem relação com o fato investigado e não pode ser usada a prova descoberta (mas pode ser utilizada como noticia criminis). Exemplo: investiga traficante e descobre que este matou porque foi traído pela mulher.

7.2) Carro:

Se o carro tiver função precípua de domicílio, será domicílio. Exemplo: trailer e motorhome (Boleia do caminhão não é considerada como domicílio).

7.3) Droga / Tráfico e crime permanente:

A simples alegação de que se trata de crime permanente não permite a entrada na residência. Deve haver indícios concretos de que tenha droga lá dentro - Após denúncia anônima, deve investigar, deve verificar a procedência das informações, para somente então adotar providências.

7.4) Busca e apreensão em escritório de advocacia (Art. 7º da L 8.906/94):

Só pode realizar busca e apreensão em escritório de advocacia se houver indício da prática de crime pelo advogado e constituída a materialidade.

O mandado deve ser especializado e pormenorizado, devendo ser cumprido na presença de representante da OAB.

7.5) Flórida vs Jardines - J. Outubro/2012 - Suprema Corte Norte-americana:

Se a pessoa possui expectativa de privacidade, precisa de mandado judicial. Se a pessoa não tem expectativa de privacidade, não precisa de mandado.

7.6) Busca e apreensão pessoal e celular:

A busca e apreensão pessoal realizada no momento da prisão em flagrante permite à polícia que mexa no celular da pessoa e veja o histórico de ligações.

7.7) Busca e apreensão em Lan House:

O Supremo entendeu que se o proprietário da Lan House autorizar a entrega do computador aos policiais, que não possuíam mandado de busca, é válida esta prova (A teoria da expectativa de privacidade foi usada aqui).

Resumão de Busca e Apreensão

Busca e apreensão é uma medida cautelar através dos quais buscamos prova.

A busca e apreensão pessoal ela se dar toda vez que houver fundadas suspeitas ou fundadas razões de que o indivíduo porta consigo armas, instrumentos utilizados na prática de crimes. Para a busca pessoal eu não preciso de mandado. No entanto a constituição de 1988 no art.5º ela é muito clara. Ela diz que casa é asilo inviolável, no momento que a CF/88 diz que casa é asilo inviolável, ela me dar exceções, então existe a inviolabilidade do domicilio e o Código Penal traz pra gente de violação do domicilio, e o crime de violação de domicilio previsto no código penal tem dentro dele um dispositivo que define o que seria casa, o que seria domicilio lato estrito sensu, a Constituição ampara. Casa é asilo inviolável, salvo em determinadas situações. Em quais situações a inviolabilidade do domicílio é mitigada.

1-Prestar socorro;

2-Flagrante delito;

3-Quanto houver consentimento do morador;

4-Quando houver um mandado judicial.

A busca domiciliar depende de um mandado judicial e aqui começa os nossos problemas no código de processo penal, repare que o CPP tem lá no art. 240 falando que a busca será pessoal ou domiciliar, que a busca domiciliar poderá ocorrer nos seguintes casos e tem lá as hipóteses que a busca domiciliar poderia ocorrer. O grande problema é que logo em seguida o código diz que quando a autoridade policial ou judicial estiver presente a busca domiciliar poderia ocorrer sem mandado. O código de processo penal é de 1941. A CF de 88 manda mais que o código de processo penal. Então em razão da CF/88, busca domiciliar depende de mandado, se o juiz tiver lá, o juiz competente, aquele que poderia dar o mandado, ai ele pode entrar sem o mandado, afinal de contas, o mandado é ordem dele, agora o delegado não, pode ter 100 delegados no lugar, só entra com mandado, ficou claro! Só é possível a busca domiciliar se houver mandado de busca e apreensão. Vamos fazer algumas comparações importantes.

A busca pessoal é possível independentemente de mandado, vamos imaginar que aqueles indivíduos eles tão lá andando na rua e aí a polícia suspeita dele, a princípio ele pode ter algum objeto que se caracteriza com algum objeto que pode ser usado na pratica de crime ou pode tá com uma prova de um crime, veja, a polícia tem fundadas suspeitas, esse negócio de fundadas suspeitas é meio subjetivo existe uma linha muito tênue entre fundadas suspeitas de verdade e preconceito e outras coisas mais, mas num primeiro momento a busca pessoal pode ser dada sem mandado. Eu não preciso de um mandado para revistar uma pessoa, então é possível que haja uma revista em uma busca pessoal quando as pessoas estiverem passeando na rua. Agora vamos imaginar que essa pessoa esteja dentro da casa, estar dentro do terreno, do quintal da casa ai nesse caso o policial poderá realizar uma busca pessoal sem mandado¿ Não. Se a pessoa estiver dentro dos limites da sua casa, para a busca pessoal será preciso um mandado. Se a pessoa estiver dentro do domicilio a busca pessoal precisará de um mandado, agora se a pessoa estar transitando no meio da rua, a busca não precisa de mandado. Ai surge uma pergunta: o automóvel é uma extensão da casa ou é uma extensão da pessoa¿ O automóvel é uma extensão da pessoa por isso que é possível que a polícia numa blitz reviste o veículo porque ele é uma extensão da busca pessoal. Mas se o carro estiver na garagem da casa ai não pode. Porque não pode¿ porque ai eu preciso de uma mandado. A busca pessoal se estende ao automóvel. Ai existe algumas discussões importantes. A boleia do caminhão, porque as vezes o caminhoneiro dorme ali. Ele faz ali de casa. A cabine do caminhão; Agora se for um trailer se realmente aquilo se caracteriza como um domicilio então eu vou precisar de um mandado. O art. 240 dispõe das hipóteses, ou seja, os motivos que levariam a expedição de um mandado de busca e apreensão. Em geral a busca e apreensão se dar para apreender provas. Provas que podem ser utilizadas pela acusação e também pela defesa. Muita gente acha que busca e apreensão é uma maneira de produzir provas para a acusação. A defesa também pode pleitear de uma medica cautelar de busca e apreensão porque existe uma determinada prova que se encontra em um determinado local é que é importante de ser utilizado nesse processo. Então a busca e apreensão pode ser requerida para a obtenção e provas que pode ser utilizado tanto para a defesa como para a acusação. E também outros objetos empregados ou utilizados na prática do crime ou até a própria res furtiva. Então temos uma discrição que é meramente exemplificativa no art. 240 porque existe dispositivos ali que são extremamente abrangentes e inclui quase tudo. Existe uma passagem no art. 240 n lá nas suas alíneas quando fala das coisas que podem ser objeto de busca e apreensão, diz o seguinte que a busca e apreensão poderá ser determinada para:

1-prender criminosos;

Vamos imaginar que o indivíduo esteja em flagrante, então ele está dentro da casa, mas ele estar em estado de flagrância (não preciso de um mandado de busca e apreensão). O flagrante é uma das hipóteses que permite o ingresso no domicilio independentemente do mandado de busca e apreensão. Vamos imaginar que eu tivesse um mandado de prisão preventiva ou um mandado de prisão temporária, o juiz já decretou a prisão daquele indivíduo, não estar em flagrante e ai no momento em que ele não estar em flagrante, surge uma dúvida. A dúvida é a seguinte: Se ele não estar em flagrante como é que eu vou entrar na casa para cumprir o mandado de prisão. Ele está dentro de uma casa e eu tenho contra ele um mandado de prisão preventiva, um mandado de prisão temporária ou até as vezes um mandado de cumprimento de pena. Já foi condenado, a sentença condenatória já transitou em julgado e eu tenho um mandado para a execução da pena. Numa situação como essa em que eu tenho que cumprir um mandado de prisão dentro duma casa eu vou precisar também do mandado de busca e apreensão. Não é possível prender criminosos dentro de um domicilio sem que haja um mandado de busca e apreensão. Quando o juiz expede um mandado de prisão preventiva, um mandado de prisão temporária ou um mandado para cumprimento de pena, veja ele vai também expedir um mandado de busca e apreensão, se ele não expedir, a polícia cerca a casa e espera ele sair. Não pode entrar na casa sem o mandado de busca e a preensão a não ser que o indivíduo esteja em estado de flagrância.

f-apreender cartas, abertas ou fechadas.

Apreender cartas abertas ou não surge um problema, a CF/88 fala que é inviolável das comunicações, salvo no caso das comunicações telefônicas (interceptação telefônica), então quando a Constituição diz sobre a inviolabilidade das comunicações está falando que a carta é inviolável. Carta aberta é documento, não destruiu porque não quis, mas carta fechada é inviolável.  Quando um mandado de busca e apreensão é expedido pelo juiz, o juiz geralmente diz que vai expedir o mandado de busca e apreensão para pra pender isso e isso, se for para prender cartas, ele vai dizer cartas abertas. Fechadas não, porque embora o código de processo penal fale da possibilidade de apreensão de cartas fechadas, a Constituição garante o sigilo das comunicações escritas, então a inviolabilidade das correspondências ela só não estar presente em relação ao preso que cumpre pena. Realmente o diretor do presidio, decidiu o STF, ele pode abrir a carta dos presos e porque que isso acontece¿ porque na verdade gente é preciso que se garanta a segurança, a integridade física, a vida dos outros presos, dos agentes penitenciários e as vezes o preso estar combinando rebeliões de dentro do presidio, então é exatamente por isso que o Supremo autoriza a abertura da carta dos presos pelo diretor do presidio mesmo sem que haja ordem judicial, mas é uma exceção. Em regra, a carta é inviolável, então lá na alínea f do art. 240 §1º.

g-apreender vítimas (salvar vítimas);

Vamos imaginar que uma pessoa tenha sofrido um sequestro e ela está no cativeiro, ela está no cárcere e estar privada de sua liberdade e a pessoa que a capturou estar em estado de flagrância e isso autoriza o ingresso no domicílio seja porque aquela pessoa estar em flagrante seja para prestar socorro, mas seria possível no prestar socorro que a Constituição garante.

h-Colher qualquer elemento de convicção

Abre um leque para um monte de coisa

§2º Proceder-se-á a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou os objetos mencionados nas letras b a f e letra h. A f é a tal da carta aberta ou não. Novamente, carta aberta é documento, não destruiu porque não quis, ai pode pegar, mas carta fechada é inviolável, ai não pode abrir não nem apreender.

Art. 241 Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente a busca domiciliar deverá ser prescindida de um mandado, gente de novo vamos riscar a autoridade policial, quando o delegado tiver lá, ainda assim precisa do mandado. Quando o juiz que for o juiz competente tiver lá ai é que o mandado não será necessário.

A busca é apreensão ela tem que ser o mais determinada possível. Como assim¿ Quando a busca e apreensão for expedida ele tem que ser expedido dentro do seguinte contexto, diz o art.243. O mandado de busca deverá:

1-Indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou no caso de busca pessoal o nome da pessoa ou sinais que o identifique

2-Mencionar o motivo e os fins das diligencias

3-Ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir

§1º Se houver ordem de prisão constará do próprio texto do mandado de busca.

§2º Não será permitido a apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito;

Vamos lá, situações.

Primeira coisa, ela deve ser o mais determinado possível.

Vamos imaginar que eu tenha que cumprir uma busca e apreensão na casa de nº 8, ai beleza, ai quando chegou lá o delegado viu que não era a casa 8, era a casa 10, ele errou o número. Ele pode pegar o mandado que foi expedido para a casa 8 e entrar na casa 10¿ Não. Ele tem que voltar e buscar outro mandado. O mandado tem que ser determinado, não só no que diz respeito ao endereço da pessoa mas pelo que se vai buscar, apreender, então é necessário que o juiz diga quais são os objetos que deve ser buscados dentro daquele domicilio, por que motivo eu estou indo buscar esse objeto e o que eu estou indo buscar exatamente.

Ai nós temos aqueles casos de conexão, encontro fortuito.

Não é possível apreender documentos em poder do advogado do acusado, salvo quando constituir corpo de delito. Presta atenção, o código é de 1941, o Estatuto da OAB garante a inviolabilidade dos escritórios de advocacia, então o escritório de advocacia é inviolável. O advogado ele tem documentos em seu escritório que se prestam a defesa de seus clientes, agora o fato de o escritório de advocacia ser inviolável, não significa que seja guarida pra a pratica de crime, então nós sabemos que é possível que o juiz expeça mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia desde que exista indícios de que o advogado se encontra praticando crime, agora é logico que os objetos que são apreendidos, aquilo que é colhido como prova só pode ser usado naquilo em que ele está envolvido.

O mandado de busca e apreensão tem que ser cumprido durante o dia. E o que é dia para fins de cumprimento de um mandado de busca e apreensão¿ Dia para o processo penal é das 06 às 18 horas. Cuidado para não confundir isso com o processo civil, no processo civil ou no processo penal, tanto faz, qual é o horário para o oficial de justiça cumprir um mandado de intimação ou citação¿ cumpre das 06 às 20 horas;

Há quem defende outra corrente que é enquanto houver luz do dia. Já são 5 da tarde e já escureceu, então é melhor não cumprir, agora isso é pra ingressar na casa, depois que ingressa pode acontecer que a busca pode ampliar ao longo da noite.

A busca pessoal em mulher deve ser feito por outra mulher, salvo para não retardar a diligencia.

Honorários na Justiça do Trabalho Os honorários advocatícios sucumbenciais e a recente Orientação Jurisprudencial 421 da SDI-I

Um tema polêmico e controvertido na justiça do trabalho sem dúvida é o honorário advocatício sucumbencial.

Com efeito, o artigo 20 do CPC determina que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria”, no entanto, o posicionamento do TST por meio das súmulas 219 e 329 é no sentido, em linhas gerais, de somente no caso do Reclamante estar beneficiado pela assistência judiciária gratuita que existirá tal condenação.

A assistência judiciária gratuita está estabelecida na lei 5584/1970 a partir do artigo 14 e será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador e devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Sendo assim, a assistência judiciária gratuita tem dois requisitos: A gratuidade da justiça e a atuação do advogado do sindicato da categoria do Reclamante.

Além dessa peculiaridade, a súmula 219 do TST abarca ainda a limitação de 15% (quinze por cento) na condenação desses honorários, diversamente do CPC que aponta o limite de 20% (vinte por cento)

Ainda no leque de possibilidade de arbitramento de tal condenação, a súmula determina que é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, bem como nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Neste trilhar o TST inovou em 2013 trazendo a Orientação Jurisprudencial 421 da Seção de Dissídios Individuais I, observe:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DE DOENÇA PROFISSIONAL. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 20 DO CPC. INCIDÊNCIA.

A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 20 do CPC, não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970.

Após a edição dessa Orientação Jurisprudencial passou o Tribunal Superior do Trabalho a entender que em caso de ação de danos morais e materiais em decorrência de acidente de trabalho ou doença relacionada ao trabalho ajuizada primeiramente na justiça comum – vez que antes da Emenda Constitucional 45/2004 esta era a competência – e após a Emenda enviada para a Justiça do Trabalho, esta ação será passível de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais pela mera sucumbência, ou seja, não observará os requisitos da Lei 5584/1970, a assistência de advogado do sindicato da categoria do Reclamante e o benefício da justiça gratuita e sim observará o artigo 20 do CPC que determina que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.”

Eis o TST se adequando a realidade e as mudanças do ordenamento jurídico.

Certamente em breve teremos os honorários advocatícios sucumbenciais em qualquer hipóstese a justiça do trabalho, uma vez que a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados aprovou o texto final do Projeto de Lei 3392/2004, que “altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelecendo a imprescindibilidade da presença de advogado nas ações trabalhistas e prescrevendo critérios para a fixação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho”.

Kelly Amorim. Formada pela Faculdade de Alagoas – FAL. Pós Graduada e Docência do Ensino Superior – Universidade Cruzeiro do Sul. Pós Graduada em Processo Civil, pelo ICAT/UDF e Processo do Trabalho – Processus. Mestranda em Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB. Advogada militante nas áreas: Trabalhista – Direito Individual e Coletivo e em Processos Administrativos Disciplinares. Professora do Centro Universitário UDF.  Procuradora Institucional do Centro Universitário UDF.

Disponível em https://www.facebook.com/professorakellyamorim/posts/329495400551326