Busca e apreensão é uma medida cautelar através dos
quais buscamos prova.
A busca e
apreensão pessoal ela se dar toda vez que houver fundadas suspeitas ou
fundadas razões de que o indivíduo porta consigo armas, instrumentos utilizados
na prática de crimes. Para a busca pessoal eu não preciso de mandado. No
entanto a constituição de 1988 no art.5º ela é muito clara. Ela diz que casa é
asilo inviolável, no momento que a CF/88 diz que casa é asilo inviolável, ela
me dar exceções, então existe a inviolabilidade do domicilio e o Código Penal
traz pra gente de violação do domicilio, e o crime de violação de domicilio
previsto no código penal tem dentro dele um dispositivo que define o que seria
casa, o que seria domicilio lato estrito sensu, a Constituição ampara. Casa é
asilo inviolável, salvo em determinadas situações. Em quais situações a
inviolabilidade do domicílio é mitigada.
1-Prestar socorro;
2-Flagrante delito;
3-Quanto houver consentimento do morador;
4-Quando houver um mandado judicial.
A busca domiciliar depende de um mandado judicial e
aqui começa os nossos problemas no código de processo penal, repare que o CPP
tem lá no art. 240 falando que a busca será pessoal ou domiciliar, que a busca
domiciliar poderá ocorrer nos seguintes casos e tem lá as hipóteses que a busca
domiciliar poderia ocorrer. O grande problema é que logo em seguida o código
diz que quando a autoridade policial ou judicial estiver presente a busca
domiciliar poderia ocorrer sem mandado. O código de processo penal é de 1941. A
CF de 88 manda mais que o código de processo penal. Então em razão da CF/88,
busca domiciliar depende de mandado, se o juiz tiver lá, o juiz competente,
aquele que poderia dar o mandado, ai ele pode entrar sem o mandado, afinal de
contas, o mandado é ordem dele, agora o delegado não, pode ter 100 delegados no
lugar, só entra com mandado, ficou claro! Só é possível a busca domiciliar se
houver mandado de busca e apreensão. Vamos fazer algumas comparações
importantes.
A busca pessoal é possível independentemente de
mandado, vamos imaginar que aqueles indivíduos eles tão lá andando na rua e aí
a polícia suspeita dele, a princípio ele pode ter algum objeto que se
caracteriza com algum objeto que pode ser usado na pratica de crime ou pode tá
com uma prova de um crime, veja, a polícia tem fundadas suspeitas, esse negócio
de fundadas suspeitas é meio subjetivo existe uma linha muito tênue entre
fundadas suspeitas de verdade e preconceito e outras coisas mais, mas num
primeiro momento a busca pessoal pode ser dada sem mandado. Eu não preciso de
um mandado para revistar uma pessoa, então é possível que haja uma revista em
uma busca pessoal quando as pessoas estiverem passeando na rua. Agora vamos
imaginar que essa pessoa esteja dentro da casa, estar dentro do terreno, do
quintal da casa ai nesse caso o policial poderá realizar uma busca pessoal sem
mandado¿ Não. Se a pessoa estiver dentro dos limites da sua casa, para a busca
pessoal será preciso um mandado. Se a pessoa estiver dentro do domicilio a
busca pessoal precisará de um mandado, agora se a pessoa estar transitando no
meio da rua, a busca não precisa de mandado. Ai surge uma pergunta: o automóvel
é uma extensão da casa ou é uma extensão da pessoa¿ O automóvel é uma extensão
da pessoa por isso que é possível que a polícia numa blitz reviste o veículo
porque ele é uma extensão da busca pessoal. Mas se o carro estiver na garagem
da casa ai não pode. Porque não pode¿ porque ai eu preciso de uma mandado. A
busca pessoal se estende ao automóvel. Ai existe algumas discussões
importantes. A boleia do caminhão, porque as vezes o caminhoneiro dorme ali.
Ele faz ali de casa. A cabine do caminhão; Agora se for um trailer se realmente
aquilo se caracteriza como um domicilio então eu vou precisar de um mandado. O art.
240 dispõe das hipóteses, ou seja, os motivos que levariam a expedição de um
mandado de busca e apreensão. Em geral a busca e apreensão se dar para
apreender provas. Provas que podem ser utilizadas pela acusação e também pela
defesa. Muita gente acha que busca e apreensão é uma maneira de produzir provas
para a acusação. A defesa também pode pleitear de uma medica cautelar de busca
e apreensão porque existe uma determinada prova que se encontra em um
determinado local é que é importante de ser utilizado nesse processo. Então a
busca e apreensão pode ser requerida para a obtenção e provas que pode ser
utilizado tanto para a defesa como para a acusação. E também outros objetos
empregados ou utilizados na prática do crime ou até a própria res furtiva.
Então temos uma discrição que é meramente exemplificativa no art. 240 porque
existe dispositivos ali que são extremamente abrangentes e inclui quase tudo.
Existe uma passagem no art. 240 n lá nas suas alíneas quando fala das coisas
que podem ser objeto de busca e apreensão, diz o seguinte que a busca e
apreensão poderá ser determinada para:
1-prender
criminosos;
Vamos imaginar que o indivíduo esteja em flagrante,
então ele está dentro da casa, mas ele estar em estado de flagrância (não
preciso de um mandado de busca e apreensão). O flagrante é uma das hipóteses
que permite o ingresso no domicilio independentemente do mandado de busca e
apreensão. Vamos imaginar que eu tivesse um mandado de prisão preventiva ou um
mandado de prisão temporária, o juiz já decretou a prisão daquele indivíduo,
não estar em flagrante e ai no momento em que ele não estar em flagrante, surge
uma dúvida. A dúvida é a seguinte: Se ele não estar em flagrante como é que eu
vou entrar na casa para cumprir o mandado de prisão. Ele está dentro de uma
casa e eu tenho contra ele um mandado de prisão preventiva, um mandado de
prisão temporária ou até as vezes um mandado de cumprimento de pena. Já foi
condenado, a sentença condenatória já transitou em julgado e eu tenho um
mandado para a execução da pena. Numa situação como essa em que eu tenho que
cumprir um mandado de prisão dentro duma casa eu vou precisar também do mandado
de busca e apreensão. Não é possível prender criminosos dentro de um domicilio
sem que haja um mandado de busca e apreensão. Quando o juiz expede um mandado
de prisão preventiva, um mandado de prisão temporária ou um mandado para
cumprimento de pena, veja ele vai também expedir um mandado de busca e
apreensão, se ele não expedir, a polícia cerca a casa e espera ele sair. Não
pode entrar na casa sem o mandado de busca e a preensão a não ser que o indivíduo
esteja em estado de flagrância.
f-apreender
cartas, abertas ou fechadas.
Apreender cartas abertas ou não surge um problema, a
CF/88 fala que é inviolável das comunicações, salvo no caso das comunicações
telefônicas (interceptação telefônica), então quando a Constituição diz sobre a
inviolabilidade das comunicações está falando que a carta é inviolável. Carta aberta é documento, não destruiu
porque não quis, mas carta fechada é
inviolável. Quando um mandado de
busca e apreensão é expedido pelo juiz, o juiz geralmente diz que vai expedir o
mandado de busca e apreensão para pra pender isso e isso, se for para prender
cartas, ele vai dizer cartas abertas. Fechadas não, porque embora o código de
processo penal fale da possibilidade de apreensão de cartas fechadas, a
Constituição garante o sigilo das comunicações escritas, então a
inviolabilidade das correspondências ela só não estar presente em relação ao
preso que cumpre pena. Realmente o diretor do presidio, decidiu o STF, ele pode
abrir a carta dos presos e porque que isso acontece¿ porque na verdade gente é
preciso que se garanta a segurança, a integridade física, a vida dos outros
presos, dos agentes penitenciários e as vezes o preso estar combinando
rebeliões de dentro do presidio, então é exatamente por isso que o Supremo
autoriza a abertura da carta dos presos pelo diretor do presidio mesmo sem que
haja ordem judicial, mas é uma exceção. Em regra, a carta é inviolável, então lá
na alínea f do art. 240 §1º.
g-apreender
vítimas (salvar vítimas);
Vamos imaginar que uma pessoa tenha sofrido um
sequestro e ela está no cativeiro, ela está no cárcere e estar privada de sua
liberdade e a pessoa que a capturou estar em estado de flagrância e isso
autoriza o ingresso no domicílio seja porque aquela pessoa estar em flagrante
seja para prestar socorro, mas seria possível no prestar socorro que a
Constituição garante.
h-Colher qualquer elemento de convicção
Abre um leque para um monte de coisa
§2º Proceder-se-á a busca pessoal quando houver
fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou os objetos
mencionados nas letras b a f e letra h. A f é a tal da carta aberta ou não.
Novamente, carta aberta é documento, não destruiu porque não quis, ai pode
pegar, mas carta fechada é inviolável, ai não pode abrir não nem apreender.
Art. 241 Quando a própria autoridade policial ou
judiciária não a realizar pessoalmente a busca domiciliar deverá ser prescindida
de um mandado, gente de novo vamos riscar a autoridade policial, quando o
delegado tiver lá, ainda assim precisa do mandado. Quando o juiz que for o juiz
competente tiver lá ai é que o mandado não será necessário.
A busca é apreensão ela tem que ser o mais
determinada possível. Como assim¿ Quando a busca e apreensão for expedida ele
tem que ser expedido dentro do seguinte contexto, diz o art.243. O mandado de
busca deverá:
1-Indicar o mais precisamente possível a casa em que
será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou
no caso de busca pessoal o nome da pessoa ou sinais que o identifique
2-Mencionar o motivo e os fins das diligencias
3-Ser subscrito pelo escrivão e assinado pela
autoridade que o fizer expedir
§1º Se houver ordem de prisão constará do próprio
texto do mandado de busca.
§2º Não será permitido a apreensão de documentos em
poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de
delito;
Vamos lá, situações.
Primeira coisa, ela deve ser o mais determinado
possível.
Vamos imaginar que eu tenha que cumprir uma busca e
apreensão na casa de nº 8, ai beleza, ai quando chegou lá o delegado viu que
não era a casa 8, era a casa 10, ele errou o número. Ele pode pegar o mandado
que foi expedido para a casa 8 e entrar na casa 10¿ Não. Ele tem que voltar e
buscar outro mandado. O mandado tem que ser determinado, não só no que diz
respeito ao endereço da pessoa mas pelo que se vai buscar, apreender, então é
necessário que o juiz diga quais são os objetos que deve ser buscados dentro
daquele domicilio, por que motivo eu estou indo buscar esse objeto e o que eu
estou indo buscar exatamente.
Ai nós temos aqueles casos de conexão, encontro
fortuito.
Não
é
possível apreender documentos em poder do advogado do acusado, salvo quando
constituir corpo de delito. Presta
atenção, o código é de 1941, o Estatuto da OAB garante a inviolabilidade dos
escritórios de advocacia, então o escritório de advocacia é inviolável. O
advogado ele tem documentos em seu escritório que se prestam a defesa de seus
clientes, agora o fato de o escritório de advocacia ser inviolável, não significa que seja guarida pra a
pratica de crime, então nós sabemos que é possível que o juiz expeça mandado de
busca e apreensão em escritório de advocacia desde que exista indícios de que o
advogado se encontra praticando crime, agora é logico que os objetos que são
apreendidos, aquilo que é colhido como prova só pode ser usado naquilo em que
ele está envolvido.
O mandado de busca e apreensão tem que ser cumprido
durante o dia. E o que é dia para fins de cumprimento de um mandado de busca e
apreensão¿ Dia para o processo penal é das 06 às 18 horas. Cuidado para não
confundir isso com o processo civil, no processo civil ou no processo penal,
tanto faz, qual é o horário para o oficial de justiça cumprir um mandado de
intimação ou citação¿ cumpre das 06 às 20 horas;
Há quem defende outra corrente que é enquanto houver
luz do dia. Já são 5 da tarde e já escureceu, então é melhor não cumprir, agora
isso é pra ingressar na casa, depois que ingressa pode acontecer que a busca
pode ampliar ao longo da noite.
A busca pessoal em mulher deve ser feito por outra
mulher, salvo para não retardar a diligencia.