terça-feira, 10 de fevereiro de 2015

Resumão de Busca e Apreensão

Busca e apreensão é uma medida cautelar através dos quais buscamos prova.
A busca e apreensão pessoal ela se dar toda vez que houver fundadas suspeitas ou fundadas razões de que o indivíduo porta consigo armas, instrumentos utilizados na prática de crimes. Para a busca pessoal eu não preciso de mandado. No entanto a constituição de 1988 no art.5º ela é muito clara. Ela diz que casa é asilo inviolável, no momento que a CF/88 diz que casa é asilo inviolável, ela me dar exceções, então existe a inviolabilidade do domicilio e o Código Penal traz pra gente de violação do domicilio, e o crime de violação de domicilio previsto no código penal tem dentro dele um dispositivo que define o que seria casa, o que seria domicilio lato estrito sensu, a Constituição ampara. Casa é asilo inviolável, salvo em determinadas situações. Em quais situações a inviolabilidade do domicílio é mitigada.
1-Prestar socorro;
2-Flagrante delito;
3-Quanto houver consentimento do morador;
4-Quando houver um mandado judicial.
A busca domiciliar depende de um mandado judicial e aqui começa os nossos problemas no código de processo penal, repare que o CPP tem lá no art. 240 falando que a busca será pessoal ou domiciliar, que a busca domiciliar poderá ocorrer nos seguintes casos e tem lá as hipóteses que a busca domiciliar poderia ocorrer. O grande problema é que logo em seguida o código diz que quando a autoridade policial ou judicial estiver presente a busca domiciliar poderia ocorrer sem mandado. O código de processo penal é de 1941. A CF de 88 manda mais que o código de processo penal. Então em razão da CF/88, busca domiciliar depende de mandado, se o juiz tiver lá, o juiz competente, aquele que poderia dar o mandado, ai ele pode entrar sem o mandado, afinal de contas, o mandado é ordem dele, agora o delegado não, pode ter 100 delegados no lugar, só entra com mandado, ficou claro! Só é possível a busca domiciliar se houver mandado de busca e apreensão. Vamos fazer algumas comparações importantes.
A busca pessoal é possível independentemente de mandado, vamos imaginar que aqueles indivíduos eles tão lá andando na rua e aí a polícia suspeita dele, a princípio ele pode ter algum objeto que se caracteriza com algum objeto que pode ser usado na pratica de crime ou pode tá com uma prova de um crime, veja, a polícia tem fundadas suspeitas, esse negócio de fundadas suspeitas é meio subjetivo existe uma linha muito tênue entre fundadas suspeitas de verdade e preconceito e outras coisas mais, mas num primeiro momento a busca pessoal pode ser dada sem mandado. Eu não preciso de um mandado para revistar uma pessoa, então é possível que haja uma revista em uma busca pessoal quando as pessoas estiverem passeando na rua. Agora vamos imaginar que essa pessoa esteja dentro da casa, estar dentro do terreno, do quintal da casa ai nesse caso o policial poderá realizar uma busca pessoal sem mandado¿ Não. Se a pessoa estiver dentro dos limites da sua casa, para a busca pessoal será preciso um mandado. Se a pessoa estiver dentro do domicilio a busca pessoal precisará de um mandado, agora se a pessoa estar transitando no meio da rua, a busca não precisa de mandado. Ai surge uma pergunta: o automóvel é uma extensão da casa ou é uma extensão da pessoa¿ O automóvel é uma extensão da pessoa por isso que é possível que a polícia numa blitz reviste o veículo porque ele é uma extensão da busca pessoal. Mas se o carro estiver na garagem da casa ai não pode. Porque não pode¿ porque ai eu preciso de uma mandado. A busca pessoal se estende ao automóvel. Ai existe algumas discussões importantes. A boleia do caminhão, porque as vezes o caminhoneiro dorme ali. Ele faz ali de casa. A cabine do caminhão; Agora se for um trailer se realmente aquilo se caracteriza como um domicilio então eu vou precisar de um mandado. O art. 240 dispõe das hipóteses, ou seja, os motivos que levariam a expedição de um mandado de busca e apreensão. Em geral a busca e apreensão se dar para apreender provas. Provas que podem ser utilizadas pela acusação e também pela defesa. Muita gente acha que busca e apreensão é uma maneira de produzir provas para a acusação. A defesa também pode pleitear de uma medica cautelar de busca e apreensão porque existe uma determinada prova que se encontra em um determinado local é que é importante de ser utilizado nesse processo. Então a busca e apreensão pode ser requerida para a obtenção e provas que pode ser utilizado tanto para a defesa como para a acusação. E também outros objetos empregados ou utilizados na prática do crime ou até a própria res furtiva. Então temos uma discrição que é meramente exemplificativa no art. 240 porque existe dispositivos ali que são extremamente abrangentes e inclui quase tudo. Existe uma passagem no art. 240 n lá nas suas alíneas quando fala das coisas que podem ser objeto de busca e apreensão, diz o seguinte que a busca e apreensão poderá ser determinada para:
1-prender criminosos;
Vamos imaginar que o indivíduo esteja em flagrante, então ele está dentro da casa, mas ele estar em estado de flagrância (não preciso de um mandado de busca e apreensão). O flagrante é uma das hipóteses que permite o ingresso no domicilio independentemente do mandado de busca e apreensão. Vamos imaginar que eu tivesse um mandado de prisão preventiva ou um mandado de prisão temporária, o juiz já decretou a prisão daquele indivíduo, não estar em flagrante e ai no momento em que ele não estar em flagrante, surge uma dúvida. A dúvida é a seguinte: Se ele não estar em flagrante como é que eu vou entrar na casa para cumprir o mandado de prisão. Ele está dentro de uma casa e eu tenho contra ele um mandado de prisão preventiva, um mandado de prisão temporária ou até as vezes um mandado de cumprimento de pena. Já foi condenado, a sentença condenatória já transitou em julgado e eu tenho um mandado para a execução da pena. Numa situação como essa em que eu tenho que cumprir um mandado de prisão dentro duma casa eu vou precisar também do mandado de busca e apreensão. Não é possível prender criminosos dentro de um domicilio sem que haja um mandado de busca e apreensão. Quando o juiz expede um mandado de prisão preventiva, um mandado de prisão temporária ou um mandado para cumprimento de pena, veja ele vai também expedir um mandado de busca e apreensão, se ele não expedir, a polícia cerca a casa e espera ele sair. Não pode entrar na casa sem o mandado de busca e a preensão a não ser que o indivíduo esteja em estado de flagrância.
f-apreender cartas, abertas ou fechadas.
Apreender cartas abertas ou não surge um problema, a CF/88 fala que é inviolável das comunicações, salvo no caso das comunicações telefônicas (interceptação telefônica), então quando a Constituição diz sobre a inviolabilidade das comunicações está falando que a carta é inviolável. Carta aberta é documento, não destruiu porque não quis, mas carta fechada é inviolável.  Quando um mandado de busca e apreensão é expedido pelo juiz, o juiz geralmente diz que vai expedir o mandado de busca e apreensão para pra pender isso e isso, se for para prender cartas, ele vai dizer cartas abertas. Fechadas não, porque embora o código de processo penal fale da possibilidade de apreensão de cartas fechadas, a Constituição garante o sigilo das comunicações escritas, então a inviolabilidade das correspondências ela só não estar presente em relação ao preso que cumpre pena. Realmente o diretor do presidio, decidiu o STF, ele pode abrir a carta dos presos e porque que isso acontece¿ porque na verdade gente é preciso que se garanta a segurança, a integridade física, a vida dos outros presos, dos agentes penitenciários e as vezes o preso estar combinando rebeliões de dentro do presidio, então é exatamente por isso que o Supremo autoriza a abertura da carta dos presos pelo diretor do presidio mesmo sem que haja ordem judicial, mas é uma exceção. Em regra, a carta é inviolável, então lá na alínea f do art. 240 §1º.

g-apreender vítimas (salvar vítimas);
Vamos imaginar que uma pessoa tenha sofrido um sequestro e ela está no cativeiro, ela está no cárcere e estar privada de sua liberdade e a pessoa que a capturou estar em estado de flagrância e isso autoriza o ingresso no domicílio seja porque aquela pessoa estar em flagrante seja para prestar socorro, mas seria possível no prestar socorro que a Constituição garante.
h-Colher qualquer elemento de convicção
Abre um leque para um monte de coisa
§2º Proceder-se-á a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou os objetos mencionados nas letras b a f e letra h. A f é a tal da carta aberta ou não. Novamente, carta aberta é documento, não destruiu porque não quis, ai pode pegar, mas carta fechada é inviolável, ai não pode abrir não nem apreender.
Art. 241 Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente a busca domiciliar deverá ser prescindida de um mandado, gente de novo vamos riscar a autoridade policial, quando o delegado tiver lá, ainda assim precisa do mandado. Quando o juiz que for o juiz competente tiver lá ai é que o mandado não será necessário.
A busca é apreensão ela tem que ser o mais determinada possível. Como assim¿ Quando a busca e apreensão for expedida ele tem que ser expedido dentro do seguinte contexto, diz o art.243. O mandado de busca deverá:
1-Indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou no caso de busca pessoal o nome da pessoa ou sinais que o identifique
2-Mencionar o motivo e os fins das diligencias
3-Ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir
§1º Se houver ordem de prisão constará do próprio texto do mandado de busca.
§2º Não será permitido a apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito;
Vamos lá, situações.
Primeira coisa, ela deve ser o mais determinado possível.
Vamos imaginar que eu tenha que cumprir uma busca e apreensão na casa de nº 8, ai beleza, ai quando chegou lá o delegado viu que não era a casa 8, era a casa 10, ele errou o número. Ele pode pegar o mandado que foi expedido para a casa 8 e entrar na casa 10¿ Não. Ele tem que voltar e buscar outro mandado. O mandado tem que ser determinado, não só no que diz respeito ao endereço da pessoa mas pelo que se vai buscar, apreender, então é necessário que o juiz diga quais são os objetos que deve ser buscados dentro daquele domicilio, por que motivo eu estou indo buscar esse objeto e o que eu estou indo buscar exatamente.
Ai nós temos aqueles casos de conexão, encontro fortuito.
Não é possível apreender documentos em poder do advogado do acusado, salvo quando constituir corpo de delito. Presta atenção, o código é de 1941, o Estatuto da OAB garante a inviolabilidade dos escritórios de advocacia, então o escritório de advocacia é inviolável. O advogado ele tem documentos em seu escritório que se prestam a defesa de seus clientes, agora o fato de o escritório de advocacia ser inviolável, não significa que seja guarida pra a pratica de crime, então nós sabemos que é possível que o juiz expeça mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia desde que exista indícios de que o advogado se encontra praticando crime, agora é logico que os objetos que são apreendidos, aquilo que é colhido como prova só pode ser usado naquilo em que ele está envolvido.
O mandado de busca e apreensão tem que ser cumprido durante o dia. E o que é dia para fins de cumprimento de um mandado de busca e apreensão¿ Dia para o processo penal é das 06 às 18 horas. Cuidado para não confundir isso com o processo civil, no processo civil ou no processo penal, tanto faz, qual é o horário para o oficial de justiça cumprir um mandado de intimação ou citação¿ cumpre das 06 às 20 horas;
Há quem defende outra corrente que é enquanto houver luz do dia. Já são 5 da tarde e já escureceu, então é melhor não cumprir, agora isso é pra ingressar na casa, depois que ingressa pode acontecer que a busca pode ampliar ao longo da noite.
A busca pessoal em mulher deve ser feito por outra mulher, salvo para não retardar a diligencia.




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