Resumão deDireito das obrigações

TEORIA DO PAGAMENTO

1-Do lugar do pagamento

Deve ser efetuado no domicílio do devedor. Trata-se das chamadas dívidas quesíveis ou “querables”, tão bem definidas pelo brilhante Professor ÁLVARO VILLAÇA: “... em princípio o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor. A dívida, neste caso, será quesível, ou seja, deve ser cobrada, buscada, pelo credor, no domicílio do devedor. Tudo indica que a palavra quesível encontra origem no verbo latino ‘quaero, is, sivi, situ, ere’, da terceira conjugação, que significa buscar, inquirir, procurar, informar-se, indagar, perguntar.

Por outro lado, se for estipulado que o pagamento será efetuado no domicílio do credor, estaremos diante de uma dívida portável ou “portable”. Nesse caso, ao devedor incumbe buscar o credor para efetuar o pagamento. Observe-se, entretanto, que, se não houver estipulação contratual nesse sentido, será aplicada a regra geral.

Atente-se ainda para o fato de que, se forem designados dois ou mais lugares para o pagamento, diferentemente do que se possa imaginar, a lei determina que a escolha caberá ao credor, nos termos do parágrafo único do art. 327 do CC-02 (parágrafo único do art. 950 do CC-16).

Em caráter excepcional, se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas ao imóvel, o pagamento será feito no lugar onde for situado o bem.

Permitiu o novo diploma legal, à luz dos princípios da razoabilidade e da eticidade, que o devedor, sem prejuízo do credor, e havendo motivo grave, possa efetuar o pagamento em lugar diverso do estipulado (art. 329 do CC- 02).

1.2-Do tempo do pagamento

Em princípio, todo pagamento deve ser efetuado no dia do vencimento da dívida. Na falta de ajuste, e não dispondo a lei em sentido contrário, poderá o credor exigir o pagamento imediatamente.

É possível ao credor exigir antecipadamente o pagamento, nas estritas hipóteses (numerus clausus) previstas em lei (art. 333 do CC-02 e art. 954 do CC-16):

a) no caso de falência do devedor ou de concurso de credores — nesse caso, o credor deverá acautelar-se, habilitando o crédito antecipadamente vencido no juízo falimentar;

b) se os bens, hipotecados ou empenhados (objeto de penhor), forem penhorados em execução de outro credor — aqui, a antecipação do vencimento propiciará que o credor possa tomar providências imediatas para garantir a satisfação do seu direito;

c) se cessarem, ou se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias

(fiança, por ex.), ou reais (hipoteca, penhor, anticrese), e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las — a negativa de renovação ou reforço das garantias indica que a situação do devedor não é boa, razão por que a lei autoriza a antecipação do vencimento.

3-Formas Especiais de Pagamento

3.1-Pagamento com Sub-rogação

Sub-rogação traduz a ideia de “substituição” de sujeitos ou de objeto, em uma determinada relação jurídica. Ou seja, o fato de uma pessoa tomar o lugar da outra, assumindo a sua posição e a sua situação.

Traduz a ideia de cumprimento da dívida por terceiro, com a consequente substituição de sujeitos na relação jurídica obrigacional originária: sai o credor e entra o terceiro que pagou a dívida ou emprestou o necessário para que o devedor solvesse a obrigação.

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1.º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ “2.º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros”.

·         Sub-rogação objetiva ou real: Ocorre substituição de objetos

·         Sub-rogação subjetiva ou pessoal: Ocorre a substituição de sujeitos.

3.2-Efeitos da sub-rogação

Há, portanto, dois necessários efeitos da sub-rogação: liberatório (pela extinção do débito em relação ao credor original) e translativo (pela transferência da relação obrigacional para o novo credor).

Não há que se confundir, todavia, o pagamento com sub-rogação com a mera cessão de crédito, visto que, nesta última, a transferência da qualidade creditória opera-se sem que tenha havido o pagamento da dívida. A sub-rogação pressupõe pagamento, só se verificando se o credor originário for satisfeito. A cessão de crédito, ao contrário, ocorre antes que o pagamento seja feito.

Frise-se, outrossim, que esta substituição poderá dar-se de duas formas: por força de lei ou em virtude de convenção (pela vontade das próprias partes).

Assim, temos:

a) pagamento com sub-rogação legal;

b) pagamento com sub-rogação convencional.

3.3-Pagamento com sub-rogação legal

Em três hipóteses configura-se a sub-rogação legal, ou seja, de pleno direito.

a) em favor do credor que paga a dívida do devedor comum.

 Se duas ou mais pessoas são credoras do mesmo devedor, operar-se-á a sub-rogação legal se qualquer dos sujeitos ativos pagar ao credor preferencial (aquele que tem prioridade no pagamento do crédito) o valor devido. Assim, por exemplo, não havendo dívida trabalhista, se o primeiro credor, segundo a ordem legal de preferência, é a União Federal, detentora do único crédito tributário, poderá qualquer dos outros credores, objetivando acautelar o seu crédito, pagar ao Fisco, sub-rogando-se em seus direitos.

b) em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado do direito sobre o imóvel.

A hipoteca é um direito real de garantia incidente sobre imóveis. Em geral, quando uma pessoa pretende obter um empréstimo, o credor, antes de fornecer o numerário, costuma exigir garantias e, em especial, uma garantia real, a exemplo da hipoteca de um imóvel do devedor (uma fazenda, por exemplo). Neste caso, o proprietário terá o seu bem gravado (pela hipoteca), podendo o credor hipotecário reavê-lo em mãos de quem quer que seja, por força do chamado “direito de sequela”. Nada impede, porém, que o devedor aliene o bem hipotecado a um terceiro, ciente da hipoteca.

c) em favor do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Esta é a hipótese mais comum de sub-rogação legal. Opera-se quando um terceiro, juridicamente interessado no cumprimento da obrigação, paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do credor. É o que ocorre no caso do fiador, que paga a dívida do devedor principal, passando, a partir daí, a poder exigir o valor desembolsado, utilizando, se necessário, as garantias conferidas ao credor originário.

3.4-Pagamento com sub-rogação convencional

Ocorre em duas hipóteses:

a) quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transmite todos os seus direitos.

Trata-se de situação muito semelhante à cessão do crédito, mas difere, pois a  cessão, que poderá inclusive ser gratuita (prescindindo, pois, de pagamento), não se submete aos limites impostos pelo Código ao pagamento com sub-rogação. Além disso, na cessão de crédito, a cientificação do devedor é também condição indispensável para que o ato tenha eficácia jurídica.

b) quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuan te sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Nesse caso, a pessoa que emprestou o numerário (mutuante), para que o devedor (mutuário) pagasse a soma devida, no próprio ato negocial de concessão do empréstimo ou financiamento estipula, expressamente, que ficará sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

3.5-Efeitos jurídicos

“O principal efeito da sub-rogação é, exatamente, transferir ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e seus fiadores”. Lembrando que, na sub-rogação legal, “o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor”.

4-Imputação do Pagamento

Entende-se a imputação do pagamento como a determinação feita pelo devedor, dentre dois ou mais débitos da mesma natureza, positivos e vencidos, devidos a um só credor, indicativa de qual dessas dívidas quer solver.

4.1-requisitos legais indispensáveis:

a) igualdade de sujeitos (credor e devedor);

b) liquidez e vencimento de dívidas da mesma natureza.

“Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo”.

5-Dação em Pagamento

Esta forma especial de pagamento tem origem no Direito Romano. Admitia-se, naquela época, a denominada “datio in solutum”, ou seja, a entrega, pelo devedor, de coisa diversa daquela que fora anteriormente convencionada pelas partes. Consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, mediante acordo do credor, extinguir imediatamente a obrigação.

Na dação em pagamento, estipula-se uma prestação (a entrega de dez mil reais), e, ulteriormente, por meio de uma nova estipulação negocial entre devedor e credor, este aceita liberá-lo, recebendo, por exemplo, em troca do dinheiro, um imóvel.

5.1- Requisitos

São requisitos dessa forma de extinção das obrigações:

a) a existência de uma dívida vencida — visto que ninguém pode pretender solver uma dívida que não seja existente e exigível;

b) o consentimento do credor — vale dizer, não basta a iniciativa do devedor, uma vez que, segundo a legislação em vigor, a dação só terá validade se o credor anuir (até porque, por princípio, este não estaria obrigado a receber coisa diversa da que fora pactuada.

c) a entrega de coisa diversa da devida — somente a diversidade essencial de prestações caracterizará a dação em pagamento, ou seja, a obrigação será extinta entregando o devedor coisa que não seja a res debita.

d) o ânimo de solver (animus solvendi) — o elemento anímico, subjetivo, da dação em pagamento é, exatamente, o animus solvendi.

Ainda segundo a nossa legislação em vigor, não existirá propriamente dação quando a coisa dada em pagamento consistir em título de crédito, visto que, no caso, haverá mera cessão de  crédito.

5.2-Evicção da coisa dada em pagamento

É uma garantia legal típica dos contratos onerosos, em que há transferência de propriedade.

Ocorre a evicção — que traduz a ideia de “perda” —, quando o adquirente de um bem vem a perder a sua propriedade ou posse em virtude de decisão judicial que reconhece direito anterior de terceiro sobre o mesmo. Em tal situação, delineiam-se, nitidamente, três sujeitos:

a) o alienante — que responderá pelos riscos da evicção, ou seja, que deverá ser responsabilizado pelo prejuízo causado ao adquirente;

b) o evicto — o adquirente, que sucumbe à pretensão reivindicatória do terceiro;

c) o evictor — o terceiro que prova o seu direito anterior sobre a coisa.

5.3-Dação pro solvendo

Forma de extinção das obrigações, que se concretiza quando o credor aceita receber coisa diversa da que fora inicialmente pactuada, cujo fim precípuo não é solver imediatamente a obrigação, mas sim facilitar o seu cumprimento.

não traduz imediata liberação do devedor (cedente do crédito), mas sim de simples meio facilitador do cumprimento da obrigação.

6-Novação

Dá-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

“Novar”, em linguagem corrente, portanto, é criar uma obrigação nova para substituir e extinguir a anterior.

O que se deve salientar é que toda a novação tem natureza jurídica negocial.

Ou seja, por princípio, nunca poderá ser imposta por lei, dependendo sempre de uma convenção firmada entre os sujeitos da relação obrigacional.

Nesse sentido, pois, podemos afirmar não existir, em regra, “novação legal” (determinada por imperativo de lei).

6.1-Requisitos

a) a existência de uma obrigação anterior: só se poderá efetuar a novação se juridicamente existir uma obrigação anterior a ser novada.

b) a criação de uma nova obrigação, substancialmente diversa da primeira: este é um requisito que deve ser estudado com atenção. Ora, consoante já dissemos, a novação consiste na convenção pactuada entre os sujeitos da relação obrigacional, no sentido de criarem uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a anterior. Mas apenas isso não basta. É preciso, pois, que haja diversidade substancial entre a obrigação antiga e a nova.

c) o ânimo de novar (animus novandi): este é o requisito anímico (subjetivo) da novação. Para que esta se configure, portanto, é indispensável que as partes tenham o propósito de novar. Aliás, “ausente o animus novandi, não se configura a novação, porque não desaparece a obrigação original”.

Lembre-se de que a novação, em regra, nunca é imposta por lei —, a novação, para ser válida, exige a observância dos pressupostos legais de validade do negócio jurídico, especialmente a capacidade das partes e a legitimação.

6.2-Espécies

A doutrina aponta, fundamentalmente, a existência de três espé cies de

Novação.

6.2.1-A novação objetiva, modalidade mais comum e de fácil com preensão, ocorre quando as partes de uma relação obrigacional convencionam a criação de uma nova obrigação, para substituir e extinguir a anterior.

Não se deve, também, confundir a novação objetiva com a dação em pagamento. Nesta, a obrigação originária permanece a mesma, apenas havendo uma modificação do seu objeto, com a devida anuência do credor. Diferentemente, na novação objetiva, a primeira obrigação é quitada e substituída pela nova.

6.2.2-Novação subjetiva (ativa passiva ou mista).

Dá-se a novação subjetiva, em três hipóteses:

a) por mudança de devedor — novação subjetiva PASSIVA;

b) por mudança de credor — novação subjetiva ATIVA;

c) por mudança de credor e devedor — novação subjetiva MISTA.

A novação subjetiva passiva ocorre quando um novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor. Constata-se, pois, haver uma alteração de sujeitos passivos na relação obrigacional, de forma que a primitiva obrigação é considerada extinta em face do antigo devedor, substituído pelo novo.

Segundo a doutrina, a novação subjetiva passiva poderá ocorrer de dois modos:

a)     Expromissão:  a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo- o substituir por um novo devedor.

b)     Por delegação: Nesse caso, o devedor participa do ato novatório, indicando terceira pessoa que assumirá o débito, com a devida aquiescência do credor. Assim, participam da delegação: o antigo devedor (delegante), o novo devedor (delegado), e, finalmente, o credor (delegatário).

Não há que se confundir, todavia, a novação subjetiva passiva — principalmente por delegação com a mera cessão de débito, uma vez que, neste caso, o novo devedor assume a dívida, permanecendo o mesmo vínculo obrigacional. Não há, aqui, portanto, ânimo de novar, extinguindo o vínculo anterior.

Da mesma forma, a novação subjetiva passiva não se confunde com o pagamento por terceiro interessado ou desinteressado. Neste, a dívida é extinta pelo adimplemento, enquanto, naquela, nova obrigação é contraída, com o mesmo conteúdo objetivo, mas com diversidade substancial no polo passivo, extinguindo-se a relação obrigacional primitiva.

Na novação subjetiva, se o devedor for insolvente, não tem o credor que o aceitou, nos termos do art. 363 do CC-02 (art. 1002 do CC-16), ação regressiva contra o primeiro devedor, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

Assim, na novação subjetiva ativa, opera-se a mudança de credores, considerando-se extinta a relação obrigacional em face do credor primitivo que sai e dá lugar ao novo. O devedor, portanto, não deverá mais nada ao primeiro, uma vez que a sua dívida reputar-se-á liquidada perante ele.

6.2.3-Novação mista

Por fim, é possível ocorrer a chamada novação mista, incidente quando, além da alteração de sujeito (credor ou devedor), muda-se o conteúdo ou o objeto da relação obrigacional. É formada pela fusão das duas espécies de novação anteriormente estudadas (objetiva e subjetiva).  “o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto)”.

6.3-Efeitos

O principal efeito da novação é liberatório, ou seja, a extinção da primitiva obrigação, por meio de outra, criada para substituí-la.

Em geral, realizada a novação, extinguem-se todos os acessórios e garantias da dívida (a exemplo da hipoteca e da fiança), sempre que não houver estipulação em contrário.

7-Compensação

A compensação é uma forma de extinção de obrigações, em que seus titulares são, reciprocamente, credores e devedores.

Três espécies de compensação são encontradas na doutrina, a saber:

a) legal; para sua configuração, o atendimento de diversos requisitos legais,

b) convencional; é decorrência direta da autonomia da vontade,

c) judicial (processual). É aquela realizada em juízo, por autorização de norma processual, independente de provocação expressa das partes nesse sentido.

O melhor exemplo, em nossa opinião, é o art. 21 do CPC3, quanto à compensação de honorários e despesas processuais, quando cada litigante for  vencedor e vencido, simultaneamente.

7.1- Requisitos da compensação legal

a) reciprocidade das obrigações: somente se pode falar em compensação quando há simultaneidade de obrigações, com inversão dos sujeitos em seus polos.

A única exceção, na forma do art. 371 do CC-02 (art. 1.013 do CC-16), refere-se ao fiador, que pode compensar a sua dívida própria com a de seu credor ao afiançado, tendo em vista que se trata de um terceiro interessado, que é responsabilizado sem débito próprio. Tal exceção deve ser interpretada restritivamente, haja vista que, por força de lei, o terceiro, que se obriga por determinada pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.

b) liquidez das dívidas: para que haja a compensação legal, é necessário identificar a expressão numérica das dívidas. Se elas ainda não foram reduzidas a valor econômico, não há como se imaginar a compensação.

c) exigibilidade atual das prestações: é também requisito da lei vigente, para a compensação legal, o vencimento da dívida, entendido isso como a imediata exigibilidade da prestação. Assim, salvo pela via convencional, não pode ser compensado um débito vencido com outro a vencer.

d) fungibilidade dos débitos: por fim, exige-se, para a compensação legal, que as dívidas sejam de coisas fungíveis entre si, ou seja, da mesma natureza.

7.2-Hipóteses de impossibilidade de compensação

a) dívidas provenientes de esbulho, furto ou roubo — a ilicitude do fato gerador da dívida contamina sua validade, pelo que, não sendo passível de cobrança, muito menos o será de compensação. Exemplificando: se eu me aproprio de um bem do meu credor, não posso compensar minha dívida com a devolução da coisa apoderada;

b) se uma das dívidas se originar de comodato, depósito ou alimentos — o comodato e o depósito obstam a compensação por serem objeto de contratos com corpo certo e determinado, inexistindo, portanto, a fungibilidade entre si necessária à compensação. Ademais, são contratos calcados na ideia de fidúcia (confiança).

c) se uma das dívidas for de coisa não suscetível de penhora — a impenhorabilidade de determinados bens se justifica por sua relevância, conforme se pode verificar do art. 649 do vigente Código de Processo Civil. Como a importância de tais bens (salário, por exemplo) afasta até mesmo o poder estatal da constrição judicial, não seria lógico que a sua entrega pudesse ser negada, do ponto de vista fático, pela utilização da compensação. Não se admite compensação em prejuízo de terceiros.

7.3-Compensação em dívidas fiscais

Conforme preleção de PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, a compensação tributária nada mais é “do que um mecanismo que visa possibilitar a restituição do tributo indevido, sem que para isso o contribuinte tenha que se submeter aos procedimentos (administrativo ou jurisdicional) previstos para a repetição do indébito”. Simultaneamente, é uma forma de extinção da obrigação tributária e da obrigação de devolver, a cargo do Fisco.

 8-Confusão

Opera-se quando as qualidades de credor e devedor são reunidas em uma mesma pessoa, extinguindo-se, consequentemente, a relação jurídica obrigacional. É o que ocorre, por exemplo, quando um sujeito é devedor de seu tio, e, por força do falecimento deste, adquire, por sucessão, a sua herança. Em tal hipótese, passará a ser credor de si mesmo, de forma que o débito desaparecerá por meio da confusão.

Nada impede, por outro lado, que a confusão se dê por ato inter vivos: se o indivíduo subscreve um título de crédito (nota promissória, p. ex.), obrigando-se a pagar o valor descrito no documento, e a cártula, após circular, chega às suas próprias mãos, por endosso, também será extinta a obrigação.

A confusão poderá determinar a extinção total ou parcial da dívida.

Por isso, subtipifica-se em:

a) confusão total (de toda a dívida);

b) confusão parcial (de parte da dívida).

A doutrina reconhece ainda a chamada confusão imprópria, quando se reúnem na mesma pessoa as condições de garante e de sujeito (ativo ou passivo).

É o que se dá quando se reúnem as qualidades de fiador e devedor (sujeito passivo), ou de dono da coisa hipotecada e credor (sujeito ativo). Nesses casos, a confusão é imprópria, pois não extingue a obrigação primitiva, mas sim, somente, a relação obrigacional acessória.

O principal efeito da confusão é a extinção da obrigação.

9-Remissão

É o perdão da dívida, em que A, credor de B, declara que não pretende mais exigi-la (por meio de um documento particular, por exemplo) ou pratica ato incompatível com tal possibilidade (devolvendo o título objeto da obrigação). Juridicamente, porém, é preciso que seja aceita, tácita ou expressamente, para produzir efeitos, uma vez que ainda restará a obrigação moral de cumprimento da dívida. Ademais, a remissão somente pode operar-se inter partes, não sendo esta admitida em prejuízo de terceiros, na forma do art. 385 do Código Civil de 2002.

Em respeito ao rigor técnico, devemos, ainda neste tópico inicial, estabelecer a diferença entre a remissão e a doação. Nesta, uma das partes (doador), por liberalidade, transfere bens do seu patrimônio para terceiro (donatário). Trata-se, pois, de um típico contrato de natureza gratuita e unilateral.

Diferenciando- o da remissão, lembra SÍLVIO VENOSA, que nesta “nem sempre estará presente o intuito de liberalidade. Ademais, para a remissão é irrelevante o intuito com que é feita, o que não ocorre na doação.

 9.1-Requisitos

Para caracterizar a remissão da dívida, mister se faz a presença de dois requisitos simultâneos:

a) Ânimo de perdoar: o ato de perdoar é uma manifestação volitiva. Assim, em regra, deve ser expressa, somente se admitindo excepcionalmente o perdão tácito, em função de presunções legais.

b) Aceitação do perdão: a remissão não prescinde da concordância do devedor, pois motivos vários, de natureza metajurídica (não desejar dever favores ao credor; respeitabilidade social em pagar suas dívidas), podem levar à recusa do perdão. Optou a nova Lei

Codificada, portanto, pela teoria oposta, no sentido do reconhecimento da natureza bilateral da remissão.

10- Transmissão das Obrigações: Cessão de Crédito, Cessão de Débito (Assunção de Dívida) e Cessão de Contrato.

10.1-CESSÃO DE CRÉDITO

A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido).

Em geral, é negócio jurídico oneroso, pactuado com propósito lucrativo, embora nada obste a transmissão gratuita do crédito.

 Vale destacar que é desnecessário o consentimento prévio do devedor para que ocorra a cessão, ou seja, o sujeito passivo não tem o direito de impedir a transmissão do crédito, muito embora a sua notificação seja exigida para que o negócio produza os efeitos desejados, conforme a seguir será demonstrado.

Diferentemente do que se dá com a novação, a obrigação não é extinta, operando-se, apenas, a transmissão da qualidade creditória a um terceiro, inexistindo, portanto, da mesma forma, o animus novandi necessário para caracterização desse instituto análogo.

Não há que ser confundida, também, com a sub-rogação legal, uma vez que o sub-rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor além dos limites do desembolso. Tal restrição não é imposta à cessão de crédito. Se a sub-rogação, todavia, for convencional, o tratamento dado pela lei é o mesmo da cessão de crédito.

Ainda na diferenciação da cessão de crédito para a sub-rogação, é possível esquematizar:

a) enquanto uma é a cessão particular nos direitos do credor, originada de uma declaração de vontade, a outra se assenta no pagamento do crédito original;

b) cessão de crédito pode se dar a título gratuito, o que não ocorre com a sub-rogação;

c) na cessão de crédito, conserva-se o vínculo obrigacional, enquanto a sub-rogação pressupõe o seu cumprimento por parte de um terceiro, direta ou indiretamente.

A cessão de crédito não poderá ocorrer, em três hipóteses:

a) se a natureza da obrigação for incompatível com a cessão;

b) se houver vedação legal;

c) se houver cláusula contratual proibitiva.

Sobre a terceira hipótese já falamos, de modo que nos resta estudar as duas primeiras.

Para valer frente a terceiros, a cessão de crédito deverá constar de instrumento público ou, se for celebrada por instrumento particular, deverá revestir-se das solenidades previstas no § 1.º do art. 654 do CC-02 (art. 1.289, CC-16), quais sejam, a indicação do lugar em que foi passado, a qualificação das partes, a data, o seu objetivo e conteúdo, sendo indispensável, em ambos os casos, o registro do ato, para que gere efeitos erga omnes. A cessão de direitos hereditários e de créditos hipotecários, por sua vez, só admite a celebração por meio de instrumento público.

10.11-Notificação do devedor e responsabilidade do cedente

Aspecto importante que merece ser ressaltado diz respeito à notificação do devedor, para que a cessão tenha eficácia jurídica em face deste último.

Conforme já explicitamos, o devedor não precisa autorizar a cessão. Isso não quer dizer, todavia, que não deva ser notificado a respeito do ato, até para saber que, a partir daquela comunicação, não pagará mais a dívida ao credor primitivo (cedente), mas sim ao novo (cessionário).

Vale registrar, ainda, que, uma vez penhorado um crédito, este não mais poderá ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora. No entanto, se o devedor não tiver conhecimento da penhora e pagar ao cessionário, ficará desobrigado, restando apenas ao terceiro prejudicado entender-se com o credor.

10.2-CESSÃO DE DÉBITO (ASSUNÇÃO DE DÍVIDA)

A cessão de débito ou assunção de dívida consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor, com o expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua obrigação. Cuida-se de uma transferência debitória, com mudança subjetiva na relação obrigacional.

Não se confunde com a novação subjetiva passiva, uma vez que a relação obrigacional permanece a mesma (lembre-se de que na novação a dívida anterior se extingue, e é substituída por uma nova).

“Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa”.

A importância do consentimento do credor é de tal forma, que o silêncio é qualificado como recusa, contrariando, portanto, até mesmo a máxima do cotidiano de que “quem cala, consente”.

Note-se que a lei não admite a exoneração do devedor se o terceiro, a quem se transmitiu a obrigação, era insolvente e o credor o ignorava.

Para que seja reputada válida, além dos pressupostos gerais do negócio jurídico, a cessão de débito deverá observar os seguintes requisitos:

a) a presença de uma relação jurídica obrigacional juridicamente válida

(o que pressupõe a existência, nos planos do negócio jurídico);

b) a substituição do devedor, mantendo-se a relação jurídica originária;

c) a anuência expressa do credor.

Quanto aos meios de substituição, a assunção de dívida poderá se dar por duas formas:

a) Por delegação — decorre de negócio pactuado entre o devedor originário e o terceiro, com a devida anuência do credor. O devedor-cedente é o delegante; o terceiro-cessionário, delegado; e o credor, o delegatário.

b) Por expromissão — hipótese em que o terceiro assume a obrigação, independentemente do consentimento do devedor primitivo. Assim como na delegação, poderá ter eficácia simplesmente liberatória, ou, em situação mais rara, o terceiro poderá vincular-se solidariamente ao cumprimento da obrigação, ao lado do devedor originário (expromissão cumulativa)

11-CESSÃO DE CONTRATO

A cessão de contrato ou de posição contratual é instituto jurídico conhecido da doutrina que, surpreendentemente, não mereceu a devida atenção no Código Civil de 2002.

Diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou de débito, neste caso, o cedente transfere a sua própria posição contratual (compreendendo créditos e débitos) a um terceiro (cessionário), que passará a substituí-lo na relação jurídica originária.

Com absoluta propriedade, SÍLVIO VENOSA observa que: “a cessão de crédito substitui uma das partes na obrigação apenas do lado ativo, e em um único aspecto da relação jurídica, o mesmo ocorrendo pelo lado passivo na assunção de dívida. Todavia, ao transferir uma posição contratual, há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios, prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção etc. Na transferência da posição contratual, portanto, há cessões de crédito (ou podem haver) e assunções de dívida, não como parte fulcral no negócio, mas como elemento integrante do próprio negócio”

Note-se que parte respeitável da doutrina, adepta da teoria atomística, fragmentava a análise científica do instituto sob exame, para concluir que, em verdade, a cessão da posição contratual não seria mais do que um plexo de cessões múltiplas — de crédito e débito —, conjugadas, carecedoras de autonomia jurídica.

A mais aceita é a teoria unitária, segundo a qual a cessão de contrato opera a transferência da posição contratual como um todo, sem que se possa identificar a fragmentação (ou atomização) dos elementos jurídicos componentes da posição contratual.

Para que seja considerada válida, a cessão de contrato deverá observar os seguintes requisitos:

a) a celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;

b) integralidade da cessão (cessão global);

c) a anuência expressa da outra parte (cedido).

Em conclusão, cumpre-nos destacar a enumeração dos principais casos de cessão de contrato no Direito brasileiro, segundo o pensamento de SILVIO RODRIGUES:

a) os contratos de cessão de locação, em que o contrato-base é transferido, com a anuência do cedido, transpassando-se para o cessionário todos os direitos e obrigações deles resultantes;

b) os contratos de compromisso de venda (nesse caso, havendo a cessão sem o consentimento do promitente vendedor, haverá responsabilidade solidária entre o cedente e o cessionário);

c) os contratos de empreitada;

d) os contratos de lavra e fornecimento de minérios, em que o titular da lavra, ao transmiti-la a terceiros, transfere-lhes a própria posição contratual, isto é, direitos e deveres decorrentes dos contratos de fornecimento de minérios;

e) o próprio contrato de mandato, que, costumeiramente, é transferido a terceiro, por meio do substabelecimento sem reserva de poderes.