Resumão sobre execução provisória

1-INTRODUÇÃO

Considerando que o escopo do processo, via de regra, é satisfazer o interesse do autor, tendo o Estado – Juiz como promotor do equilíbrio social, após a prolação da sentença vencedor da fase cognitiva espera que o direito perseguido, ao longo do processo, venha ser satisfeito, integramente, na fase executiva.

Contudo, deve-se salientar que nem sempre os litigantes prezam pela probidade da relação processual, isto é, havendo risco iminente de dilapidação patrimonial, por parte do devedor, principalmente, o que esvaziaria o objeto da decisão prolatada na fase cognitiva, tornando-a inócua. 

Diante dessa relação temerária, o legislador dedicou no Código de Processo Civil, mais especificamente, no Livro III, ao processo cautelar, que em suma visa proteger o bem da vida perseguido pelo autor, prevendo assim medidas protetivas.

Essas estão elencadas, exemplificativamente, no corpo do livro supramencionado, podendo ser subdivididas em cautelares nominadas ou inominadas, sendo que ambas estão sustentadas, apesar de suas especificidades, pelos fundamentos do fumus boni iuris e periculum in mora.

Desta forma, o trabalho contido nas páginas subsequentes trata da parte geral do Livro III (art.796 – 812) e na parte específica, se estende até a medida de sequestro.         

2-TEORIA GERAL DA TUTELA CAUTELAR

O artigo 796 do CPC traz à baila a principal característica do processo cautelar que é a sua acessoriedade (instrumentalidade) em relação ao processo principal, isto é, a função primordial da tutela de urgência concedida é garantir que o bem da vida buscado ou obtido em sede de sentença cognitiva ou na fase executiva venha a ser resguardado, a fim de satisfazer o direito do autor da ação.

Outro ponto a evocar é que o Juiz, via de regra, sob o manto da inércia da jurisdição, está impedido de agir ex officio na concessão das medidas cautelares, com fulcro artigo 797. A exceção das concessões deve estar previstas na lei, podendo ser citada as previsões do artigo 266 do CPC, o qual cuida das medidas urgentes no curso da suspensão do processo de conhecimento e artigo 793, que trata das medidas urgentes no curso da suspensão da execução.

Quanto às medidas cautelares pode se vislumbrar que a Lei dos Ritos enumerou exemplificativamente essas medidas (artigo 798), podendo ser: típicas ou nominadas, as quais têm os requisitos autorizadores e os procedimentos delineados no Capítulo II do Livro III do Código, já as atípicas ou inominadas, embora não tendo especificação legal, estão sustentadas pelos pressupostos autorizadores da tutela de urgência (fumus boni iuris e periculum in mora), devendo a petição conter as disposições elencadas no artigo 801 do CPC. Ressalte-se que as ações cautelares são dotadas de provisoriedade.

3-EXECUÇÃO PROVISÓRIA

I. Conceito

Tradicionalmente, a execução provisória era entendida com a execução fundada em título executivo judicial provisório, ou seja, a decisão judicial que poderia ser modificada ou anulada em razão da pendência de um recurso interposto contra ela.

Porém, essa realidade modificou-se com a Lei 11.382/06, mais precisamente com a nova redação dada ao art. 587 do CPC.

II. Execução Provisória de Título Executivo Extrajudicial

A lei 11.382/06 reformulou o procedimento do processo de execução fundado em título executivo extrajudicial, a nova redação do art. 587 do CPC prevê a provisoriedade da execução na pendência de apelação contra sentença de improcedência proferida nos embargos à execução, desde que tenham sido recebidos no efeito suspensivo.

III. Caução na execução provisória

O art. 475-O, III, do CPC prevê a necessidade de prestação de caução no momento do levantamento do depósito em dinheiro, prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado.

Na execução por quantia certa todas as três situações acima podem ser verificadas, já nas obrigações de fazer/não fazer e de entrega de coisa, somente é possível a terceira hipótese legal no caso de prática de atos dos quais possa resultar grave dano ao executado.

Não resta dúvida a respeito da função exercida pela caução no processo executivo, servindo como garantia ao efetivo ressarcimento de um bem executado indevidamente, enquanto a decisão exequenda ainda não era definitiva.

Segundo o dispositivo legal, a caução deve ser suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

IV – Dispensa da Caução

O art. 475-O, § 2º, do CPC prevê três hipóteses de dispensa de caução, o que não significa que a execução nesses casos se torna definitiva. O título executivo continua a ser provisório, mesmo sem a necessidade de prestação de caução. A natureza provisória da execução mantém a responsabilidade objetiva do exequente na hipótese de reforma ou anulação da decisão.

A primeira hipótese de dispensa de caução exige a presença de três elementos:

a) crédito de natureza alimentar;

b) prova da situação de necessidade do exequente;

c) valor não superior a 60 salários mínimos.

Na segunda hipótese há também a necessidade da existência de três elementos:

a) crédito decorrente de ato ilícito;

 b) prova de situação de necessidade do exequente;

  c) valor não superior a 60 salários mínimos.

A terceira hipótese de dispensa leva em conta a grande probabilidade de a sentença ser confirmada de forma definitiva, portanto estando pendente agravo de instrumento contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e/ou extraordinário (art. 544 do CPC), a caução será dispensada.

V – Responsabilidade Objetiva do Exequente

Prevê o art. 475-O, I, do CPC, que a responsabilidade provisória corre por conta e responsabilidade do exequente, em nítida aplicação da teoria do risco-proveito, isso significa dizer que os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados ao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos advindos da execução provisória na hipótese de a sentença ser reformada ou anulada pelo recurso pendente de julgamento.

VI – Formalização dos Autos da Execução Provisória

Em regra, uma execução que tramita enquanto encontra-se pendente de julgamento recurso interposto pelo executado, é presumível que os autos principais estejam no tribunal competente para tal julgamento, o que impede a utilização dos autos principais para instrumentalizar a execução provisória. Antigamente, o instrumento hábil para isso era a carta de sentença fornecida pelos cartórios. Hoje, o art. 475-O, § 3º, do CPC passou a prever que o próprio exequente ao iniciar a execução provisória instruirá a petição com cópias de peças do processo previstas em lei, sendo elas:

a) sentença ou acórdão exeqüendo;

b) certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

c) procurações outorgadas pelas partes;

d) decisão de habilitação, se for o caso;

e) facultativamente, outras peças processuais que o exequente considerar necessárias.

VII – Execução Provisória contra a Fazenda Pública

Segundo o art. 100 da CF, a expedição de precatório depende de a sentença ter transitado em julgado, passando a jurisprudência a entender que na hipótese de sentença condenatória de pagar quantia certa não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública, bem como as execuções de pequeno valor não o cabem.

Todavia, a execução provisória de fazer, não fazer e entregar coisa é incontestavelmente cabível contra a Fazenda Pública.

Já o reexame necessário não impede a execução provisória, mas tão somente o trânsito em julgado da sentença.

4-PROCEDIMENTO

O processo cautelar, como qualquer outro, tem início por meio de uma petição inicial. Admitindo-se que a tutela cautelar seja concedida de forma incidental, basta uma mera petição, sem a necessidade das formalidades da petição inicial. O art. 801 do CPC prevê os requisitos formais que devem constar da petição inicial cautelar, o que não afasta a aplicação subsidiária do art. 282 do CPC, no tocante às exigências do pedido de citação do requerido, da indicação do valor da causa e da elaboração de pedido, exigência que para parcela da doutrina já consta expressamente no art. 801, caput, do CPC.

Segundo prevê o art. 802 do CPC, o requerido será citado para no prazo de cinco dias contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. É nítida a exigência do contraditório decorrente do dispositivo legal ora comentado, sendo essa a regra geral no processo cautelar, o que não impede que previsões específicas excepcionalmente afastem o contraditório, como ocorre nas interpelações, protestos, notificações. Ao prazo de cinco dias aplicam-se as regras de prazo diferenciado, sendo contado em quádruplo quando o requerido for a Fazenda Pública, o Ministério Público (art. 188 do CPC) e em dobro quando existir litisconsórcio passivo com pluralidade de patronos (art. 191 do CPC).

A ausência jurídica de contestação no processo cautelar gera a revelia do requerido, exatamente como ocorre no processo de conhecimento. O principal efeito da revelia vem expressamente previsto no art. 803, caput, do CPC: presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

Essa presunção, como é natural, limita-se ao processo cautelar, de forma que, sendo impugnados os mesmos fatos no processo principal, é perfeitamente possível que o juiz considere as alegações de fato falsas.

Dispõe o art. 803, parágrafo único, do CPC que haverá designação de audiência de instrução e julgamento se for necessária a produção de prova, entendendo-se tratar-se da exigência de produção de prova oral (depoimento pessoal e testemunhai). Apesar da omissão legal, não se descarta a realização de perícia, quando necessária for a produção dessa espécie de prova técnica.

 O artigo 804 do CPC , estabelece possíveis atitudes do Juiz diante do requerimento de medida cautelar. Podendo o magistrado, conceder a medida liminar independente de justificação prévia ou caução. Sendo necessário uma petição inicial clara e convincente, como a existência de bons documentos que a instruam.

 Ocorre que, em algumas situações de dano, a necessidade de um provimento célere e urgente é tamanha, em face da elevada possibilidade de lesão ao direito que se pretende tutelar, que a própria legislação autoriza o aparente sacrifício do princípio do contraditório, permitindo-se a concessão de cautelas legais ex officio (art. 797 do CPC) e de tutelares cautelares sine audita altera parte.  O Juiz pode, excepcionalmente, determinar medidas cautelares sem a audiência da parte contrária, liminarmente ou após justificação prévia, quando verificar que o requerido, sendo citado, poderá torná-la ineficaz.

Pode-se observar pelo artigo 805 que a medida cautelar pode ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou de garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar lesão ou repara-la integralmente. As medidas cautelares são fungíveis entre si, mas sempre devem guardar relação de adequação ao dano que se pretende combater, daí que sua fungibilidade encontra limite na utilidade da medida que se substitui. O mesmo vale em relação à substituição pela caução. Assim, tanto as medidas concedidas e não executadas, como aquelas já executadas, podem ser substituídas por caução se a liminar for por demais onerosa ao réu e a aceitação da caução não imputar risco ao direito a ser assegurado ao autor.

O prazo para o manejo da ação principal é de 30 (trinta) dias a contar da data da efetivação da medida cautelar, de acordo com a redação do artigo 806 do CPC que assim dispõe:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas (1).

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo (2).

1. Eficácia e prazo. A medida liminar deferida em processo cautelar preparatório ou antecedente, conservam a sua eficácia no prazo de trinta dias após sua efetivação, devendo ser proposta a demanda principal em referido prazo (CPC, art. 806), sob pena de perda da eficácia (CPC, art. 808, inc. I). Se a ação não for proposta é revogada a liminar e extinta a ação cautelar, produzindo efeitos ex nunc. Se for proposta a principal esses efeitos se estendem durante toda a pendência do processo principal, mas podem, a qualquer tempo ser revogadas ou modificadas. Todos os atos praticados enquanto vigente a medida cautelar, são válidos. Se incidental, não fica sujeita a medida cautelar a propositura da demanda, por já existente, aplicando-se quanto ao demais as mesmas regras aqui expostas. A revogação ou modificação pode se dar de ofício ou a requerimento da parte, mas dependerá de fatos novos demonstrando que a situação que levou à sua concessão já não persiste ou não é verdadeira (ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora).

2. Suspensão do processo. A suspensão do processo não altera a situação da medida cautelar deferida e conservará a sua eficácia e inclusive pode ser concedida nesse período, conforme disposto no art. 266, sendo que depende de decisão judicial para que a medida cautelar perca a sua eficácia em caso de suspensão do processo.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II – se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

1. Cessa a eficácia. Cessa eficácia da medida liminar nas hipóteses expressas nos incisos, sendo de suma importância observar que na hipótese expressa no inc. III não estaremos diante de cessação da eficácia se a demanda principal vier a ser julgada procedente, apenas no caso de improcedência. Também merece atenção o inc. I quando estivermos diante de garantias fundamentais como a vida, menor, idosos, sendo necessário um juízo de ponderação antes de dar por cessada a eficácia da medida cautelar, exatamente pelos valores em jogo. Não se aplica o inc. I quando estivermos diante de cautelar satisfativa, já que prescinde de propositura de ação principal e por isso não há que se falar em cessação da eficácia por esse motivo. Cessada a eficácia, apesar de não termos coisa julgada material em sede de processo cautelar (CPC, arts.810 e 817), é defeso a repropositura do processo cautelar pelo mesmo fundamento.

Art.809 Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

 Isto é a conexão entre as duas causas a principal e a acessória nesse processo e onde que os motivos relevantes de ordem pratica desde que formalmente reconhecidos e declarados no autos, podem justificar o não apensamento. Podendo ser também indicado por petição inicial pelo juiz ou tribunal que e dirigida o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o valor da causa o requerimento para a citação do réu (282 CPC).

 Art. 810 O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. Não só o indeferimento não impede a propositura da ação principal, nem influi no seu julgamento, o julgamento da medida cautelar não transita materialmente julgado, o que revela a autonomia do provimento cautelar. Onde o juiz despachará, ordenando a citação do réu para responder do mandato e constará que não sendo contestado a ação, se presumirão aceito pelo réu, como verdadeiro os fatos articulados pelo autor.

5-RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE- Art. 811 CPC

A responsabilidade civil decorrente da execução da medida cautelar é objetiva. Portanto, o autor responde pelos danos que causar ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo. Para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, ou que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, ou que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar.

 Sempre que a medida cautelar não prevalecer, os danos serão liquidados nos próprios autos. E por eles o autor responderá objetivamente. Ao propor a liquidação, o réu deverá comprová-los, demonstrando sua extensão. Pode ocorrer que não tenha havido dano nenhum, caso em que nada haverá a indenizar.

 Não há necessidade de que em contestação, o réu postule a reparação, já que essa pretensão é implícita.

O art. 811 ressalva a possibilidade de aplicação de cumulativa do art. 16, que trata da responsabilidade em caso de litigância de má-fé.

6-CONCLUSÃO

Portanto, o processo cautelar se constitui de um conjunto de atos procedimentais próprios visando a garantir que o processo de conhecimento ou processo de execução cheguem aos seus objetivos. Assim, se verificado que o processo de conhecimento ou de execução corre o risco de não realizar a prestação de atividade jurisdicional devida e requerida, devemos utilizar o processo cautelar para garantir que o objeto da demanda não se perca. Em síntese, dir-se-ia que o processo cautelar é um processo-garantia do processo de conhecimento e do processo de execução, assegurando a estes utilidade ou resultado útil. O processo cautelar é sempre subsidiário a um processo de conhecimento ou de execução, daí se qualifica-lo processo-garantia dos dois últimos.

O procedimento cautelar pode ser instaurado antes (procedimento cautelar preparatório) ou no curso do processo principal (procedimento cautelar incidental) e deste é sempre dependente.

Conclui-se que a finalidade do processo cautelar é evitar o perecimento do direito debatido no processo principal de deve sempre ter como requisitos o Fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e Periculum in mora ( perigo da demora).

7-REFERÊNCIAS

Direito Processual Civil Esquematizado/Marcus Vinícius Rios Gonçalves-São Paulo: Saraiva 2011.

Manual de Direito Processual Civil, volume único, 3ª edição, editora método, Daniel Amorim, São Paulo 2012.

Manual elementar de Processo Civil, 2ª edição revisada, editora Del Rey, Carlos Henrique Soares e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Belo Horizonte 2013.